Мировое соглашение не может рассматриваться как примирительная процедура, так как оно является только договором, закрепляющим примирение, достигнутое путем взаимных предоставлений. Что же касается заключения мирового соглашения, то и его некорректно ставить в один ряд с такими примирительными процедурами, как переговоры, примирение, посредничество, ибо в противном случае создается ошибочное впечатление необходимости альтернативы; можно подумать, что стороны спора могут либо попытаться заключить мировое соглашение, либо в случае неудачи применить иную процедуру, например посредничество. Одним из наиболее вероятных результатов успешного посредничества является именно заключение сторонами мирового соглашения с формулировкой: "Стороны могут урегулировать спор, используя любые примирительное процедуры, и оформить достигнутое примирение мировым соглашением или иным договором, если это не противоречит федеральному закону".

Все примирительные процедуры основаны на переговорах, являются их вариациями, усложнениями и усовершенствованиями. Они придают переговорам определенный характер, направление, рамки, порядок, варьируют субъектов и создают различные критерии, которые могут быть положены в основу при выработке условий примирения. Все примирительные процедуры при правильном их ведении способствуют более быстрому и эффективному достижению урегулирования спора. Переговоры представляют собой взаимодействие участников правового оборота, направленное на согласование их интересов или позиций по юридически значимому предмету. Одна из целей такого взаимодействия - устранение спора.

Переговоры - основной путь достижения мирового соглашения. Как известно, они играют огромную роль в правовом обороте, особенно в частноправовых отношениях. В урегулировании споров их роль центральная. Во многих коммерческих договорах содержится оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны обязуются попытаться устранить их путем переговоров. Вместе с тем в договорах, как правило, не указывается, что стороны понимают под переговорами. В российском законодательстве понятие переговоров также не определено. В результате участники правового оборота относятся к этой оговорке как ни к чему не обязывающей.

Между тем, организуя длительные сложные деловые проекты, следует предвидеть возникновение множества споров и быть готовым урегулировать их таким образом, чтобы спор не наносил существенного ущерба проекту, не отвлекал силы и внимание от него, не мог подорвать доверие - основу для сотрудничества. Это, в частности, касается крупных строительных и инфраструктурных проектов, подверженных спорам, конфликтам и кризисам. В этих случаях применима многоступенчатая система урегулирования споров. Она предназначена для выполнения роли фильтра, благодаря которому в арбитраж или суд попадали бы только наиболее серьезные споры, требующие основательного юридического анализа. Стороны таких проектов обычно договариваются о том, чтобы вызвавший разногласия вопрос прежде всего был рассмотрен независимым экспертом; если заключение эксперта не устраивает обе стороны, спор урегулируется посредством процедуры упрощенного разбирательства, имеющего рекомендательный характер, при ее неудаче - путем посредничества, и только если он по-прежнему не урегулирован, любая сторона вправе обратиться в арбитраж. Все это способствует безопасности проекта. В ряде сделок юристам следует рекомендовать своим клиентам включать оговорку о посредничестве в договоры. Такая оговорка может быть полезной в тех случаях, когда стороны заинтересованы в долгосрочных отношениях и/или высоко ценят свою деловую репутацию. В целом желательно, чтобы такая оговорка о посредничестве применялась до обращения к третейскому или судебному разбирательству.

Виды примирительных процедур

Существуют различные классификации примирительных процедур в зависимости от выбранного критерия. Так, они могут быть классифицированы следующим образом:

- в зависимости от участия в них третьего лица, не являющегося субъектом спорного правоотношения: на непосредственные переговоры и примирительные процедуры с участием нейтральных лиц (то есть лиц, не являющихся стороной или ее представителем и не имеющих интереса в предмете спора);

- по юридическому значению: на влекущие оставление искового заявления без рассмотрения либо перерыв в уже начавшемся судебном рассмотрении данного дела или не имеющие таких последствий;

- по категориям дел или видам споров;

- по характеру участников (между коммерческими организациями или иными юридическими лицами, с участием государственных и муниципальных органов, физических лиц или без такого участия);

- двусторонние и многосторонние;

- по спорам из частноправовых или публично-правовых отношений;

- досудебные или идущие в ходе судебного рассмотрения данного дела.

В случае участия нейтрального третьего лица в зависимости от его роли примирительные процедуры можно подразделить на два основных вида:

1) процедуры, в которых третье лицо помогает сторонам достичь урегулирования спора на основе их интересов;

2) процедуры, в которых третье лицо дает оценку фактам спора с точки зрения права.

Процедурой, в которой третье лицо прежде всего стремится наладить взаимопонимание между сторонами и лишь при необходимости (в порядке исключения) дает оценку позиций сторон, является посредничество.

Медиация

Посредничество (медиация). В настоящий момент посредничество является одной из наиболее популярных форм альтернативного разрешения споров, используемых во многих странах мира, поэтому альтернативные способы часто ассоциируют исключительно с посредничеством. Посредничество представляет собой переговоры между сторонами с участием независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора. Посредничество, так же как и арбитраж, возникает, как правило, либо на основании соответствующего положения (оговорки), изначально включенного в договор между сторонами, либо на основании соглашения об использовании посредничества, заключенного сторонами после возникновения спора. Такое соглашение может определять процедуру проведения посредничества, порядок назначения посредника и распределения расходов, содержать отказ сторон от права на обращение в суд в течение определенного времени, предусматривать положения о конфиденциальности, а также некоторые другие вопросы. Посредничество также может использоваться и в отсутствие какого-либо письменного соглашения сторон.

Посредником является лицо, выбранное сторонами или назначенное каким-либо институтом или центром, содействующим осуществлению посредничества, по ходатайству сторон. Обязательным требованием к посреднику является его беспристрастность и независимость. Эти качества он обязательно должен сохранять в течение всей процедуры посредничества вплоть до ее окончания.

Процедура медиации (посредничества) определяется самими сторонами и обычно основана на правилах проведения посредничества, утвержденных соответствующими институтами и центрами, которые стороны могут изменять и дополнять по своему усмотрению. Например, Центром эффективного разрешения споров в Англии утверждены типовые правила посредничества.

Стороны также могут руководствоваться собственной процедурой или наделить посредника возможностью самостоятельно определять процедуру посредничества. Перед началом посредничества стороны, как правило, представляют посреднику свое видение спора с приложением основных документов и доказательств своей позиции. Однако при этом не требуется раскрытие всех доказательств (как в арбитраже или суде). Посредник изучает только те документы, которые он считает необходимыми для понимания существа спора, вопросов, по которым существуют разногласия, вопросов, по которым между сторонами есть взаимопонимание, а также того, что, по его мнению, может служить основанием для мирного урегулирования спора.

Как правило, посредник сначала встречается со сторонами и уточняет процедуру посредничества, убеждается в отсутствии конфликта интересов, а также определяет документы, которые он хотел бы изучить. Затем посредник проводит независимую сессию собеседования с каждой из сторон, на которой выясняет спорные вопросы и исследует с каждой из сторон возможности мирного урегулирования спора. За такой сессией может следовать вторая сессия собеседований, на которой посредник уточняет конкретные детали. После этого, если посредник полагает, что есть основания для урегулирования спора, он проводит совместную сессию, на которой содействует выработке взаимоприемлемого решения спора. При успешном завершении посредничества в конце рассмотрения спора заключается соглашение, в соответствии с которым разрешается спор или отдельные спорные вопросы. На стадии подготовки такого соглашения часто привлекаются юристы сторон, роль которых в самом посредничестве, как правило, минимальна. Указанное соглашение в некоторых странах может быть затем утверждено судом для придания ему силы судебного решения и возможности принудительного исполнения. Процедура посредничества может различаться в зависимости от используемых правил посредничества, соглашения сторон и степени их взаимодействия в процессе посредничества.

Поскольку посредник может выполнять самые различные функции, существует большое разнообразие моделей посредничества, особенно в странах общего права. Так, в американской доктрине различают следующие виды посредничества:

- посредничество "секретаря": процедура с поверхностным вмешательством посредника в ход конфликта. Посредник только председательствует на переговорах сторон;

- посредничество — консультирование: посредник активно работает над субъективной стороной конфликта: укрепившимися у сторон негативными представлениями о другой стороне, их намерениями и образом поведения, преодолевает враждебность между сторонами;

- челночное или структурированное посредничество: посредник в основном работает со сторонами по отдельности, фильтруя информацию и контролируя взаимодействие сторон;

- посредничество с позиции силы: посредник может оказывать на стороны давление. Обычно это урегулирование спора лицом, которому подчиняются или от которого находятся в зависимости обе спорящие стороны (например, общий для сторон начальник).

Другие примирительные процедуры

Другой процедурой, предназначенной для облегчения урегулирования спора на основе интересов сторон, является рассмотрение спора руководством спорящих компаний. Она обусловлена тем, что в крупных корпорациях лица, уполномоченные принимать юридически значимые решения от имени компании, нередко не владеют информацией о ходе конфликта и получают ее в одностороннем изложении от своих подчиненных, вовлеченных в конфликт. Между тем для принятия решения по эффективному урегулированию конфликта и предотвращению аналогичных проблем в будущем необходимо целостное видение картины. В этой процедуре юристы компаний кратко излагают суть спора комиссии, состоящей из высших должностных лиц этих компаний и возглавляемой независимым третьим лицом (посредником), который руководит ходом процедуры. Комиссия опрашивает выступающих. Руководство компаний таким образом быстро получает более разностороннее видение проблемы. После слушаний руководство компаний при содействии посредника ведет переговоры по предмету спора. Эффективность этой процедуры основана на том обстоятельстве, что руководители компаний, получив более объективную информацию о причинах и природе конфликта, скорее найдут взаимоприемлемое решение. Председательствующий руководит ходом процедуры, контролирует ее сбалансированность и помогает комиссии выявить и сузить область предмета спора.

Шансы успеха указанной процедуры достигаются также и за счет того, что руководство принимает решение, исходя из политики, целей, задач и положения дел в компаниях, то есть решение является деловым и основанным на интересах сторон. Если спор не удалось урегулировать на основе интересов сторон, применяются процедуры по юридической или иной оценке обстоятельств дела (оценочные процедуры). Однако и в ходе таких процедур не исключен поиск решения на основе интересов сторон.

Оценочные процедуры:

Оценочное посредничество. Процедура, в которой посредник по просьбе сторон высказывает свое мнение о правомерности их позиций и шансах на успех в случае судебного (третейского) разбирательства;

Рекомендательный арбитраж. Оценку притязаниям сторон дает арбитр. Его мнение учитывается сторонами в ходе дальнейших переговоров;

Независимая оценка на ранних стадиях. Оценку на ранних стадиях рассмотрения дела дает опытный юрист на основе краткого изложения дела сторонами. Процедура заключается в обращении сторон к третьему лицу, обычно авторитетному специалисту в соответствующей области права, который исследует факты спора, дает свое заключение, не имеющее обязательной силы, по поводу обоснованности позиций сторон, их шансов на успех в случае судебного разбирательства, помогает сторонам получить более реалистичные представления о своих позициях. Если спор при этом не урегулируется, оценка не играет доказательственной роли, а данное третье лицо помогает сторонам упростить дело и подготовить его для ускоренного рассмотрения в суде.

Разновидностью независимой оценки является рассмотрение спора опытным профессиональным юристом, обычно бывшим судьей. Данная процедура предполагает привлечение ушедшего в отставку судьи, опытного юриста, иного арбитра, призванного изложить сторонам мнение по существу спора, не имеющее обязательной силы;

Переговоры с участием посредника. Переговоры с участием посредника по своей природе очень близки к простым переговорам и отличаются от них участием нейтрального лица, помогающего сторонам найти консенсус. Отличием же переговоров с участием посредника от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника посредник не концентрирует свое внимание на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а лишь в общем способствует поиску возможных путей для достижения сторонами мирового соглашения. Процесс переговоров с участием посредника является неформальным процессом (в отличие от более формализованного процесса посредничества), он возникает и протекает спонтанно. При посредничестве же роль посредника более активна. Он помогает сторонам выбрать правила проведения посредничества, достичь согласия по определенным вопросам и разрешить спор, подписать мировое соглашение и т.д.

Упрощенное разбирательство судом присяжных, имеющее рекомендательную силу. Эта процедура применяется в рамках американской судебной системы. Цель ее заключается в том, чтобы стороны узнали вероятную реакцию присяжных в случае рассмотрения ими данного дела. Для этого стороны кратко излагают им обстоятельства дела и свои позиции, а присяжные выносят решение, имеющее рекомендательный характер. Интересно, что в американской практике присяжным нередко не сообщают о том, что их роль рекомендательная, чтобы они более серьезно подходили к рассмотрению данного дела . После вынесения решения присяжными юристы, представляющие стороны, и сами стороны, которые обязаны присутствовать при рассмотрении спора, ведут переговоры. Если примирение не достигнуто, решение присяжных не является допустимым доказательством в суде. Такая процедура считается применимой для новых дел, когда нет решений по аналогичным делам, что может затруднять примирение сторон;

Независимое экспертное определение (заключение). Экспертное определение представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах. Эта процедура наиболее подходит для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию.

Экспертное определение часто используется по спорам, вытекающим из договоров строительного подряда или выполнения работ, когда необходимо установить факт выполнения работ, их качество, соответствие или несоответствие каким-либо стандартам и т.д. Процедура экспертного определения может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре, заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, поэтому экспертные оговорки схожи по своему содержанию с арбитражными оговорками. Стороны могут определить, что, по аналогии с арбитражем, экспертное определение будет осуществляться на основании типовых правил соответствующего института. Например, при Международной торговой палате существует Экспертный центр (ICC Centre for Expertise). Аналогичные центры существуют в Великобритании, например Британская академия экспертов (British Academy of Experts) и Королевский институт экспертов (Royal Institution of Chartered Surveyors).

Процедура экспертного определения достаточно проста и не требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных основаниях. Недостатками экспертного определения является то, что по законодательству многих стран этот институт не имеет специального регулирования. Соответственно, остаются нерешенными такие вопросы, как последствия принятия экспертных определений для сторон и третьих лиц, их обязательность и возможность принудительного исполнения.

Независимое разрешение. Независимое разрешение представляет собой процедуру, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. По своей природе эта процедура близка к экспертному определению, однако в случае независимого разрешения выносимое решение, как правило, не является обязательным. В то же время в отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Использование независимого разрешения, как и большинство других альтернативных способов, осуществляется на основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть предусмотрена обязательность его использования.

Мини-процесс.  Мини-процесс является способом альтернативного разрешения споров, широко используемым в США и Великобритании, и представляет собой процедуру, при использовании которой спор передается на рассмотрение своего рода «неформального суда», в состав которого входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое лицо или посредник, выступающий председателем такого «суда». Мини-процесс представляет собой сочетание консенсуальной, разрешительной и состязательной процедуры, поскольку, с одной стороны, руководство сторон пытается найти компромисс в ходе такого мини-процесса и разобраться в существующих коммерческих разногласиях, а с другой стороны, руководство компаний выступает в роли арбитров, перед которыми выступают представители сторон и обосновывают свои позиции.

Комиссии по рассмотрению споров.  Комиссии по рассмотрению споров являются не только способом разрешения споров, но и способом их предотвращения. Суть таких комиссий заключается в том, что еще при заключении каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров, способов их предотвращения и разрешения. Положения о таких комиссиях, как правило, включаются в сами контракты, в которых прописываются их полномочия, состав, порядок их созыва и разрешения споров, компетенции и иные необходимые вопросы.

Досудебное совещание по урегулированию спора. Досудебное совещание, так же как и «частный суд», используется прежде всего в США и является также квазисудебной процедурой разрешения споров. Досудебное совещание осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник.

Упрощенный суд присяжных. Еще одной квазисудебной процедурой урегулирования споров, используемой в США, является «упрощенный суд присяжных». Эта процедура представляет собой своего рода репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

«Суд со множеством дверей». В строгом смысле слова «суд со множеством дверей» не является альтернативным способом разрешения споров, а представляет собой программу, действующую во многих штатах США, которая направлена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения споров, примирение сторон, а также сокращение количества передаваемых в суды дел, которые могут быть разрешены без обращения в суд более выгодным для сторон образом. В рамках данной программы во многих штатах США при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, которые попадают в суд, и определение наиболее приемлемой формы их разрешения. Специалисты таких центров изучают спор, который должен быть передан на рассмотрение в конкретный суд, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела, а затем рекомендуют использование того или иного способа разрешения споров. Таким образом, сторонам рекомендуется наиболее подходящая альтернатива суду – «дверь из суда» - для разрешения спора и избежания судебного разбирательства.

Состязательные процедуры, альтернативные судебному процессу

Состязательные процедуры применяются, если стороны не могут достичь примирения. При этом стороны предоставляют третьему лицу право выносить обязательное решение. Современная зарубежная практика знает значительное разнообразие способов разрешения спора, что соответствует интересам сторон в разных ситуациях. Например, стороны желают прибегнуть к третейскому разбирательству, однако ограничивают риск неблагоприятного для себя решения верхними и нижними рамками (если речь идет о присуждении денежной суммы). Если решение выходит за эти рамки, сторона выплачивает другой только оговоренный максимум. Такая процедура известна странам общего права как арбитраж, ограниченный верхними и нижними пределами. Она применяется и в странах континентального права.

Стороны также могут уполномочить нейтральное третье лицо определить те или иные условия договора между сторонами (например, цену на недвижимость в договоре купли-продажи или определенное условие в мировом соглашении).

Существует и пограничная (смешанная) процедура "посредничество-арбитраж" (от англ. med-arb). Посредничество-арбитраж представляет собой комбинированную процедуру альтернативного разрешения спора, которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж. При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром.

На практике существуют различные варианты посредничества-арбитража, например "арбитраж-посредничество" (от англ. arb-med), когда стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и другое лицо.

Еще одним пограничным путем урегулирования спора является арбитраж последней оферты. Стороны по очереди излагают свои условия примирения, а третье лицо может выбрать из них те, которые оно считает более справедливыми. Такой способ урегулирования спора широко известен странам как общего права, так и континентального. Он стимулирует стороны на выдвижение максимально справедливых предложений условий урегулирования.

В рамках проведения единой процедуры по урегулированию споров допустимо изменение полномочий третьего лица по соглашению сторон. При этом возможен как переход от примирительной процедуры к состязательной (в случае недостижения согласия), так и обратный переход к примирительной процедуре (в результате пересмотра сторонами своих позиций в свете новых обстоятельств).

Выбор адекватной процедуры урегулирования спора

Ни один из способов устранения разногласий не является универсальным. На принятие решения о выборе той или иной процедуры урегулирования или разрешения спора влияет множество факторов. Среди них ни один не является решающим. Поэтому можно обозначить только общий алгоритм выбора способа урегулирования спора:

1. Инвентаризация альтернатив.

На этой стадии следует учесть все возможные варианты реагирования на конфликт: различные примирительные и состязательные процедуры, а также возможность избежать конфликта.

2. Оценка и сравнение издержек и выгод, связанных с каждой альтернативой, с учетов рисков различных последствий и выбор оптимального способа.

На целесообразность выбора медиации или иной примирительной процедуры указывает совокупность следующих обстоятельств (каждое из них имеет в конкретном случае различное субъективное значение для сторон):

- возможность делового сотрудничества с другой стороной в случае мирного урегулирования спора и риск возникновения существенных убытков в случае разрыва или невозобновления отношений;

- деловая репутация всех участников;

- ожидаемый неблагоприятный результат судебного/третейского разбирательства с учетом времени его вынесения и издержек, связанных с его проведением;

- низкая вероятность успешного приведения в исполнение судебного/третейского решения;

- неблагоприятные последствий публичного разбирательства для репутации компании;

- невысокая степень эскалации конфликта;

- отсутствие необходимости официального правового анализа спорной ситуации;

- отсутствие необходимости пресечь действия, аналогичные тем, которые привели к возникновению спора: например, явно надуманные требования, предъявленные исключительно с целью обогатиться;

- вероятная положительная реакция третьих лиц на примирение сторон;

- наличие квалифицированного лица, которому обе стороны спора доверяют право быть медиатором в их деле.

С точки зрения участника спора можно также указать на следующие критерии выбора в пользу примирительной процедуры и заключения мирового соглашения.

Во-первых, это угроза, что судебное разбирательство будет настолько длительным, что даже по его успешном окончании нужного экономического эффекта достичь уже не удастся. Следует оценить ожидаемый экономический эффект от такого судеб… Продолжение »