М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

Медиация как способ разрешения международных коммерческих споров

 

С 1 января 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", а 23 марта 2011 г. опубликована утвержденная Приказом Министерства образования и науки РФ от 14 февраля 2011 г. N 187  Программа подготовки медиаторов. Для того чтобы понять, насколько перспективно использование этого способа разрешения споров, возникающих между предпринимателями, в том числе при осуществлении внешнеэкономической деятельности, нужно иметь представление о том, что такое медиация, чем она отличается от прочих привычных способов урегулирования споров.

За разрешением коммерческих споров стороны традиционно обращаются в государственные органы юстиции - суды (в зависимости от категории споров - суды общей юрисдикции и государственные арбитражные суды, которые точнее было бы называть государственными хозяйственными или коммерческими судами) либо на основании соглашения между ними в негосударственные организации (третейские суды, специализированные арбитражи, международные коммерческие арбитражи). Обращение в третейский суд или арбитраж является для сторон спора альтернативой обращения в государственные суды и потому называется альтернативным способом разрешения спора. Тем не менее стороны могут выбрать и другой способ разрешения спора и обратиться к медиации.

За разрешением спора в суд или государственный арбитражный суд любая из сторон может обратиться независимо от согласия другой стороны; в третейский суд или международный арбитраж стороны могут обратиться только в том случае, если они договорились об этом (о чем в договоре имеется соответствующее условие). Стороны не могут формировать состав государственного суда или государственного арбитража, в то время как членов третейского суда или арбитров стороны выбирают сами. Результатом обращения в суд, третейский суд, международный арбитраж является вступившее в законную силу окончательное решение, которое может быть исполнено принудительно.

В хозяйственные договоры могут включаться положения о досудебном порядке разрешения споров: стороны добровольно принимают на себя обязательство обратиться к переговорам для разрешения споров; в случае если переговоры не дали результата, стороны соглашаются прибегнуть к претензионному порядку (одна из сторон направит другой претензию, другая даст на нее ответ в установленный договором срок) и, если в результате спор не будет урегулирован, стороны вправе обратиться в суд или третейский суд (арбитраж).

Если стороны не договорились о передаче спора на рассмотрение международного арбитража, то сторона, права которой нарушены, может обратиться за защитой своих интересов в компетентный суд. Однако в большинстве случаев российским предпринимателям не стоит рассчитывать на исполнение российских судебных решений за рубежом в силу того, что договоры о взаимной правовой помощи по гражданским делам немногочисленны и далеко не всегда их можно применить к решениям по коммерческим спорам. Обратиться же в иностранный суд, добиться вынесения и исполнения решения далеко не каждому по карману. Следует также учесть, что судебный процесс может длиться годами.

Что касается исполнения иностранных арбитражных решений, то здесь все проще, поскольку на данный момент участниками Нью-Йоркской Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 г.) являются 145 стран. Однако и в этом случае не получается быстрее и дешевле (расходы на исполнение решения предполагают оплату услуг местного адвоката, существенные административные расходы и т.п.). Нужно сказать, что способы досудебного или внесудебного рассмотрения споров разнообразны и претензионным порядком или переговорами не исчерпываются. Один из таких способов, заслуживающий отдельного рассмотрения, - медиация. Порядок ее проведения определяется самими сторонами. Результатом медиации в случае благополучного исхода является соглашение, которое стороны обязуются исполнять добровольно. Если же одна из сторон не исполняет договор, другая может обратиться в суд или арбитраж с тем, чтобы принудить неисправную сторону к исполнению.

Соглашаясь на медиацию, стороны добровольно прибегают к услугам независимого, нейтрального и беспристрастного третьего лица (медиатора), которое помогает им урегулировать спор, содействуя возобновлению диалога, подталкивая к достижению взаимоприемлемого решения. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам услышать друг друга. Он не является ни судьей, ни арбитром (Об особенностях роли медиатора в разных правовых системах, об отраслевой медиации, использовании медиации в ходе конкурсного производства и о других способах использования медиации в разных странах говорилось в докладах специалистов по медиации, собравшихся на Всемирный форум медиаторов в Афинах 12 - 13 марта 2011 г.).

Медиация целесообразна, когда спор возник между деловыми партнерами, связанными длительными хозяйственными отношениями (например, между сторонами по долгосрочному договору поставки, дистрибьюторскому соглашению, договору о совместной деятельности). К данной процедуре следует прибегать и в том случае, когда спор возникает из-за незначительного повода, например из-за эмоциональной несовместимости между представителями сторон или взаимного непонимания особенностей культур, к которым принадлежат стороны. Ситуация может осложниться за счет многосторонности конфликта. Может быть и такая причина: здраво оценив сумму спора и сопоставив ее с расходами, сопряженными с судебным или арбитражным разбирательством, стороны придут к выводу, что они абсолютно несоразмерны, и склонятся в пользу медиации с тем, чтобы уменьшить свои убытки. Дополнительным стимулом к применению процедуры медиации может послужить заинтересованность сторон в дальнейшем сотрудничестве, в том, чтобы избежать огласки подробностей спора, нанесения ущерба репутации. Разумеется, если связи между сторонами разорваны и одна из сторон, взвесив все аргументы за и против, убеждается в том, что судебное или арбитражное решение, по всей вероятности, будет вынесено в ее пользу и его можно будет исполнить в разумные сроки, то она вряд ли согласится на медиацию.

Проведение процедура медиации. Прежде всего стороны определяют правила, которым они намерены следовать для разрешения спора. Таких правил (регламентов) много, их разрабатывают организации, специализирующиеся на оказании услуг по разрешению споров между предпринимателями, - например, торгово-промышленные палаты. Тексты правил доступны на интернет-сайтах соответствующих палат. Рассмотрим последовательность действий по проведению медиации на примере Швейцарских правил международной медиации (далее - Правила), которые применяются торгово-промышленными палатами кантонов Базель, Берн, Женева, Нешатель, Тичино, Во и Цюрих.

Медиация начинается с выбора медиатора. Стороны выбирают его по общему согласию. Если договориться не удалось, стороны направляют в адрес соответствующей торговой палаты запрос, в котором приводят сведения о сторонах, описывают существо спора и по возможности дают ему оценку, а также обговаривают необходимые профессиональные качества медиатора. К запросу прикладывается копия соглашения о проведении медиации и подтверждение оплаты регистрационного сбора (величина сбора для каждой из сторон составит 300 шв. франков, т.е. примерно 9000 руб.). Адреса и платежные реквизиты палат приведены в приложении A к Правилам. Палаты предлагают сторонам список из трех кандидатур и назначают медиатора, только если стороны не смогли договориться об избрании медиатора. Медиатор должен быть нейтрален, беспристрастен и независим от сторон. Он принимает на себя обязательство сохранять конфиденциальность процесса на всем его протяжении и следовать Европейскому Кодексу МЕДИАТОРОВ. Палаты обеспечивают соответствие медиатора этим условиям.

Если стороны договорились подчинить соглашение о проведении медиации швейцарскому праву, им целесообразно выбрать медиатора, который не только имеет опыт в рассмотрении внешнеэкономических споров, но и аккредитован при кантональном суде. Аккредитация не только подтверждает высокий профессионализм и гарантирует соблюдение медиатором норм профессиональной этики, но и при необходимости обеспечивает возможность зафиксировать достигнутое медиативное соглашение в виде вступившего в законную силу судебного решения.

Далее стороны заключают трехстороннее соглашение, в котором подробно оговаривают порядок и сроки проведения процедуры медиации, и оплачивают согласованный аванс. Процедура проходит в несколько сеансов, формы и продолжительность которых определяют стороны или медиатор с учетом пожеланий сторон. Участники процедуры медиации независимо от их роли обязуются сохранять в тайне всю информацию, полученную в процессе, и не использовать ее в случае развития конфликта в гражданском судопроизводстве или арбитраже. Если в дальнейшем стороны решили назначить медиатора арбитром, судьей или экспертом в любой последующей арбитражной процедуре, то последний вправе принять к сведению информацию, полученную в ходе медиации (п. 2 ст. 22 Правил).

В особо сложных случаях (когда в споре участвуют не две, а большее количество сторон, они говорят на разных языках и т.п.) целесообразно избрать не одного, а нескольких медиаторов. Это удлинит процедуру и сделает ее дороже, но одновременно увеличит шансы на успех, поскольку позволит оптимально сочетать различные подходы к рассмотрению споров. Как отметил 13 марта 2011 г. Генеральный секретарь Центра медиации Китайского центра содействия Международной торговле (CCPIT) Ванг Шег Джие в своем докладе на организованном Международной ассоциацией адвокатов Всемирном форуме медиаторов в Афинах, у представителей западной и восточной культур различен не только подход к самому спору (для западной культуры характерно восприятие спора как нормального явления, а в восточной культуре спор - это аномальное явление, которое следует избегать любыми путями), но и подход к разрешению спора, методам ведения процедуры медиации, критериям выбора медиатора и ожиданиям от его деятельности.

Подготовка к процедуре медиации. Готовясь к медиации, стороне целесообразно принимать во внимание вероятность последующего судебного или арбитражного разбирательства, даже если она невелика (как показывает практика, вероятность успешного исхода коммерческой медиации составляет 70 - 80%). Поэтому можно условно разбить подготовку к медиации на две части. Первая заключается в анализе документов, выработке вариантов действий, определении правовых последствий и формулировании правовой позиции стороны - по сути, это та же работа, что и подготовка к процессу. Вторая фаза нуждается в абсолютно ином подходе. Юристу требуется тесное взаимодействие с коммерческими специалистами стороны для того, чтобы сформулировать все возможные варианты приемлемых с деловой точки зрения решений, определить слабые и сильные стороны обеих сторон, установить пределы компромисса. В результате каждая из сторон должна выработать отличный от искового заявления документ небольшого объема, кратко и емко описывающий ее правовую позицию, цели и интересы, а также то, как она видит позицию и цели другой стороны. Очень полезным для формирования позиции сторон в медиативном процессе может оказаться протокол разногласий к договору (если стороны составляли такой документ).

Чтобы медиация была успешной, помимо выработки официальной позиции каждая из сторон должна составить для себя представление о том, какие результаты были бы для нее приемлемы, каковы прогнозируемые расходы на достижение этих результатов и какие цели она хочет достичь в первую очередь (уменьшение убытков, предотвращение ущерба репутации на рынке, сохранение деловых отношений с другой стороной).

Важно осознавать, что сторона в медиации не может быть представлена одним только юристом, как это в основном происходит в судебных и арбитражных процессах. Главные действующие лица - это представители сторон, уполномоченные принимать решения и в случае успеха процедуры подписывать медиативное соглашение.

Несомненно, нужно учить юристов участию в медиации. Юрист должен понимать, что его задача в этом процессе не настроить своего клиента против другой стороны, усугубляя уже имеющийся конфликт, и не представить медиатору другую сторону в неприглядном виде, а действовать в одном направлении с медиатором, помогая клиенту ориентироваться на достижение соглашения. Для достижения успеха в медиации юрист, представляющий сторону, должен шире смотреть на вещи, не ограничиваясь правовым обоснованием позиции клиента. Ему необходимо научиться принимать во внимание то, что в основу соглашения могут лечь не жесткие нормы права, а логика субъективных отношений сторон.

При желании сторон и их достаточной подготовке медиацию можно провести и за один-два дня. Статьей 19 Правил предусмотрено, что во всех заседаниях стороны участвуют лично или через надлежащим образом назначенных и уполномоченных представителей. Сторонам также могут помогать выбранные ими консультанты (юрисконсульты).

Юрист может сопровождать клиента во время сеансов медиации либо давать ему советы в перерывах между сеансами и до подписания соглашения. Если от второй стороны в процедуре также участвует юрист, логично доверить составление медиативного соглашения именно юристам. Юрист стороны должен соблюдать правила медиации, но не может выступать в качестве медиатора. Он отвечает за то, чтобы помочь клиенту разработать стратегию ведения переговоров, но при этом не должен "давить" на клиента, поскольку в конечном счете решение принимает клиент и он должен полностью осознавать последствия принимаемого им решения.

Особенности процедуры медиации. Процедура медиации менее формальна и гораздо более эмоциональна, нежели производство в международном арбитраже. В ней можно логически выделить три этапа: изложение каждой из сторон обстоятельств дела (эта стадия довольно длительна и занимает примерно столько же времени, сколько изложение сторонами позиций в ходе арбитражного разбирательства); обоснование каждой из сторон исходных позиций для согласования условий мирового соглашения (этот этап занимает больше времени, нежели изложение сторонами требований и встречных требований друг к другу в арбитражном процессе); согласование условий медиативного соглашения представителями сторон и оформление этого соглашения юристами сторон (при возможном участии медиатора). В арбитражном процессе последним двум стадиям соответствует процесс вынесения арбитражного решения. Разница заключается в роли сторон - в отличие от арбитражного процесса, где арбитры выносят решение на основании позиций сторон, в процедуре медиации стороны при содействии медиатора самостоятельно формируют документ, который должен урегулировать их отношения, - и продолжительности процесса (если для вынесения решения по делу арбитрам отводится не менее 30 дней, то медиативное соглашение оформляется в течение нескольких суток или нескольких часов).

В процессе медиации стороны не столько сосредотачиваются на своих правовых позициях, сколько реконструируют историю своих деловых отношений и делятся эмоциональными переживаниями по поводу поведения другой стороны в ходе развития конфликта. Стороны обсуждают вопрос влияния эмоционального настроя каждой из сторон на реакцию другой стороны во время предшествующих переговоров и причины неуспеха переговоров. Самая сложная стадия - обоснование каждой из сторон исходных позиций для составления медиативного соглашения. Именно на этой стадии наиболее высока опасность прекращения медиации из-за отказа одной из сторон, которая может счесть предложения другой стороны неприемлемыми.

Завершение процедуры медиации. В идеале процедура медиации завершается подписанием сторонами медиативного соглашения. Если в ходе медиации становится очевидно, что договориться не удастся, то она в любой момент может быть прекращена по заявлению любой из сторон или медиатора. Если медиатор видит, что предпринимаемые им усилия не способны привести к разрешению спора, он предлагает сторонам другие способы разрешения спора: обратиться к эксперту, чтобы он дал заключение по существу спора; представить окончательные предложения по разрешению спора; прибегнуть к арбитражу.

Медиативное соглашение - это гражданско-правовая сделка, она не имеет силы исполнительного документа. Тем не менее, правильно выбрав применимое к соглашению о процедуре медиации право, стороны получают возможность придать медиативному соглашению силу вступившего в законную силу решения суда: в отличие от российского Закона о медиации законодательство иностранного государства может допускать утверждение достигнутого сторонами медиативного соглашения судом даже в случае, если стороны прибегли к медиации не в ходе судебного процесса. Такие правила, в частности, с 2010 г. действуют в Швейцарии на федеральном уровне, где в Гражданско-процессуальный кодекс (ч. 2, титул 2) включены унифицированные нормы о процедурах примирения и медиации. Медиативное соглашение, оформленное при участии медиатора, аккредитованного при кантональном суде, с согласия обеих сторон может быть утверждено этим судом и таким образом обретает силу вступившего в законную силу судебного решения.

Кроме того, возможно сочетать в одной процедуре медиацию и арбитраж либо предусмотреть медиацию с последующим арбитражем: если договор, из которого возник спор, содержит арбитражную оговорку; если стороны подписали арбитражное соглашение одновременно с соглашением о применении медиации либо такое арбитражное соглашение было ими подписано после завершения медиации, то медиативное соглашение может быть оформлено в виде арбитражного решения на согласованных условиях и таким образом подлежит признанию и исполнению на основании Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что, соглашаясь на процедуру медиации, российский предприниматель практически ничего не теряет. В случае неудачи расходы его будут невелики и ничто не будет препятствовать обращению в арбитраж. В качестве примера такого подхода приведем комбинированную оговорку о проведении медиации с последующим арбитражем, рекомендуемую Правилами.

Любой спор, разногласие или требование, возникшие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе о его действительности, недействительности, нарушении или расторжении, должны быть представлены для разрешения в порядке медиации в соответствии со Швейцарскими правилами коммерческой медиации Швейцарских торговых палат, действующими на дату представления запроса о медиации в соответствии с этими Правилами.

 

Местом медиации будет __________________ (город в Швейцарии), если стороны не договорятся о городе за рубежом, хотя заседания могут проводиться в ________________ (указать место). Процедура медиации проводится на ___________________ (указать желаемый язык).

Если такой спор, разногласие или требование не были полностью разрешены путем медиации в течение 60 дней с даты утверждения или назначения медиатора (медиаторов) Палатами, то он будет разрешен путем арбитража в соответствии со Швейцарским регламентом международного арбитража Швейцарских торговых палат, действующим на дату представления уведомления об арбитраже в соответствии с этим Регламентом.

Число арбитров _____________________ (1 или 3).

Место арбитража ______________________ (город в Швейцарии, если стороны не договорятся о городе за рубежом).

Арбитражное разбирательство проводится на ______________________ (указать желаемый язык).

Арбитражное разбирательство проводится в соответствии с положениями об ускоренной процедуре (по желанию сторон).

Использование процедуры медиации как отдельно в качестве последнего шанса доарбитражного урегулирования конфликта, так и на любой стадии арбитражного разбирательства (при условии, что стороны созрели для ее применения) позволяет существенно уменьшить расходы сторон и при условии правильного выбора права и подготовки сторон прийти к медиативному соглашению, которое при желании можно оформить в виде вступившего в законную силу судебного решения либо в виде арбитражного решения, вынесенного на согласованных сторонами условиях. В пользу медиации говорит также скорость процедуры, гибкость процессуальных правил, возможность разгрузить юристов предприятия, избежать длительных и дорогостоящих судебных и арбитражных разбирательств. Представляется, что эти свойства медиации делают ее наиболее привлекательной для малых и средних предприятий. Кроме того, особенность медиации заключается в том, что она позволяет сторонам сохранить (или даже восстановить) уважение друг к другу, создавая предпосылки к сотрудничеству между ними в будущем.

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz