Литва ввела обязательную процедуру примирения по каждому делу, рассматриваемому в суде.Финляндия решение вопроса о необходимости посреднической процедуры отдала на усмотрение суда, рассматривающего дело. При решении вопроса суд принимает во внимание интересы правовой защиты сторон. Е.И. Носырева предлагает в каждом случае пытаться привести стороны к соглашению и лишь при безуспешности посредничества рассматривать спор. Об обязательности посредничества, в том числе опираясь на опыт белорусских коллег, говорили и представители судейского сообщества на Научно-консультативном совете ВАС РФ.

Д. Тарциа полагает, что посредничество не может быть навязано сторонам. В отличие от судебного разбирательства, для которого характерен авторитарный элемент, посредничество изначально связано со свободой воли сторон: это первый признак глубокого различия между посредничеством и судебным процессом. Однако же он не отрицает и контрольной роли судьи в целях решения трудностей, возникающих при исполнении работы посредника.

Действующий Закон N 193-ФЗ однозначно говорит о добровольности медиации (ст. 3 и др.). Наоборот, из содержания проекта явствует, что возможны два толкования обращения к посреднику: как добровольное (ч. 7 ст. 4; п. 32 ч. 5 ст. 131; п. 21 ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 138; п. 1 ст. 138.3), так и по предписанию суда (ч. 2 ст. 111; ч. 4 ст. 127; п. 2 ст. 138.1, ч. 2 ст. 158). В действующем АПК можно найти примеры формулировок, тяготеющих как к первому (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК), так и ко второму варианту (ч. 1 ст. 70 АПК). Абсолютная зависимость перспективы проведения посредничества от мнения сторон не будет служить твердым основанием применения посредничества как способа урегулирования конфликта. М. Шторм указывает на безусловное право сторон завершить процедуру примирения в любой момент как на "ахиллесову пяту" этого способа разрешения спора.

Потому полагаем, что суд должен иметь право предписать сторонам пройти примирительные процедуры, а также право определить условия и порядок проведения процедуры, кандидатуру посредника в случае, если стороны не смогли согласовать свои позиции по этим вопросам, но суд усматривает перспективы правовой защиты сторон путем примирения, либо если только одна из сторон мотивированно требует проведения примирения и эти мотивы суд находит обоснованными.

Однако следует учесть, что предписание суда должно быть для сторон не абсолютно-повелевающим, но могущим быть отклоненным по уважительным причинам. Как показывает практика, в спорах, где одна из сторон изначально находится в более слабом положении по сравнению с другой стороной, процедуры примирения могут лишь отсрочить защиту права слабой стороны.

Американские специалисты указывают, что не приводят к удовлетворительному результату посреднические усилия в спорах, один из участников которых:

а) наркоман;

б) имеет серьезное психическое заболевание либо обвиняется другой стороной в:

в) финансовой нечестности;

г) насилии.

Судебная практика Соединенного Королевства выделила шесть факторов, которые могут рассматриваться в качестве оправдания отказа стороны участвовать в посреднических процедурах (с освобождением последней от распространения на нее правил карательного распределения судебных расходов):

характер спора, при условии, что суд предупредил стороны о том, что "по самой своей природе в большинстве случаев данная категория дел непригодна для посредничества";

сторона требует рассмотрения дела по существу, поскольку разумно полагает, что есть веские доводы, позволяющие ей выиграть спор;

были использованы другие методы урегулирования спора (хотя суд отметил, что "посредничество часто успешно там, где другие попытки урегулирования оказались безрезультатными");

расходы на посредничество будут непропорционально высоки по сравнению с судебными расходами;

задержка, вызванная процедурой посредничества, приведет к существенному нарушению прав хотя бы одной из сторон, особенно если дата начала рассмотрения дела по существу уже назначена и существенные расходы в связи с ведением дела в суде сторонами уже понесены;

возникает сомнение в разумности шансов на успех посредничества (при этом бремя доказывания этих шансов лежит на стороне, которая неудачно предлагала посредничество, а не на стороне, которая отказалась).

В связи с этим требует уточнения положение проекта, не допускающее, с одной стороны, никаких показаний посредника в процессе, с другой стороны, обязывающее посредника информировать суд о ходе посредничества. Очевидно, что последнее положение как раз рассчитано на то, чтобы суд имел право мотивированно решить вопрос о пропорциональном удовлетворении заявленных требований и о распределении судебных расходов. Даже если допустить, что извещение будет представляться в суд в письменном виде (в проекте об этом не упоминается), сложность заключается в том, что, если сторона в процессе пожелает оспорить это сообщение и потребует вызова посредника в процесс, его показания не могут быть заслушаны: он является "процессуально немой" фигурой. Поэтому законодателю в ч. 5.1 ст. 56 законопроекта необходимо уточнить, что посредник не вправе давать показания в суде, за исключением вопросов, направленных на выяснение добросовестности поведения сторон при посредничестве.

Следовательно, суд должен иметь право указать сторонам на необходимость обратиться к посреднику или воспользоваться иным примирительным порядком, а сторона должна обладать возможностью мотивированно отклонить указанное распоряжение суда (и здесь требуется учесть опыт Италии, США, Великобритании, установив рекомендательный круг вопросов, по которым даже предложение о посредничестве нецелесообразно). Необоснованный отказ от посредничества или иных примирительных процедур может быть учтен при определении размера судебных расходов и их распределении. Необходимо выбрать путь, по которому пойдет законодатель: будет ли это увеличение государственной пошлины, т.е. решение, обратное варианту, предложенному в законопроекте (абз. 2 пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ); или стороне не будут возмещаться понесенные ею судебные расходы - т.е. потребуется внесение изменений в ст. 110 АПК. Интересы бюджета аргументируют обращение к первому варианту.

Е.Стрельцова