М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

Медиация и коррупция

 

Правовая система Российской Федерации, детерминированная необходимостью завершения разработки эффективной модели правового государства, невозможна без естественной ротации современных институтов гражданского общества. Наиболее жизнеспособными из них оказываются те, которые принято сегодня заимствовать из зарубежной практики, активно интегрируя в российское правовое пространство. Одновременно с этим большинство социальных институтов, лишенных основополагающих принципов саморегулирования и автономии, находятся в условиях политической коррумпированности, поскольку финансовая грань их сущности находится в прямой зависимости от федерального бюджета и тех целевых расходов, которые ежегодно предусмотрены для их поддержки и развития. Поэтому говорить о независимых институтах гражданского общества не приходится. Большинство из них создано "сверху" и аналогичным образом управляется. Можно ли считать, что коррупция политическая предопределяет и имущественную коррупцию в новых структурах гражданского общества, одной из которых является медиация?

Медиация является связующим звеном между гражданами, организациями и государством в лице органов судебной власти, определяет крайнюю меру обращения к последним, если исчерпаны все возможные способы добровольного разрешения спора с участием посредника. В рамках дискуссии научного сообщества дается верная оценка медиации, которая существенно снижает количество дел, рассматриваемых судами в системе определенного уровня. В диаметральной плоскости находится положительная тенденция популярности медиации в связи с тем, что в решении спора используется преимущественно нравственный и только в последующих случаях нормативный подход, смягчается психологическая нагрузка спорящих сторон, исключаются затяжные сроки рассмотрения спора и т.п.

Однако такая на первый взгляд идеальная модель "самостоятельного, общественного примирительного разбирательства", как медиация, содержит в себе множество коррупционных факторов, которые на сегодняшний день, увы, не вызвали дискуссию как среди членов экспертного сообщества, аккредитованных Министерством юстиции РФ, так и в рамках научных исследований. Поэтому цель настоящей работы - дать оценку тем нормам Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации), в которых прямо или косвенно нашли выражение выявленные коррупционные сегменты, и, таким образом, внести целевые и превентивные предложения по их устранению. Нельзя говорить о медиации как о способе вытеснения из судебной системы коррупционных элементов, не разрушив последние внутри себя. Такое ошибочное понимание некоторых современных исследователей действительно может трансформировать медиацию из института противодействия коррупции в институт соучастия в этом негативном явлении. В результате мы можем получить очередной деформированный "страт" гражданского общества, не гармонизирующий, а деструктирующий внешне- и внутрисоциальные коммуникации и правоотношения, всецело зависящий от распоряжений судебной власти.

Если рассматривать нормы Закона о медиации в качестве систем для выявления коррупционных компонентов, то, по нашему мнению, надлежит использовать структурно-функциональный метод исследования и постатейно рассмотреть каждую из них.

Особое внимание вызывает положение ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которой стороны, заключившие соглашение о проведении процедуры медиации в течение срока ее проведения (определяется сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации), обязуются не обращаться в суд или третейский суд для разрешения возникшего спора (или спора, который может возникнуть) между сторонами до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены. В этом случае суд или третейский суд признает силу этого обязательства сторон. Как нам видится, законодатель допустил аспект навязывания процедуры медиации сторонам, который, по всей видимости, является назидательным средством недопущения граждан к разбирательству в судах или третейских судах. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации предусматривает недействительность отказа лица от права на обращение в суд. Однако любое право человека и гражданина является обеспеченной национальным и международным законодательством возможностью выбора той или иной формы собственного поведения, поэтому "государство не может принуждать кого-либо пользоваться этими правами". Тем не менее конституционная обязанность государства защищать права и свободы человека и гражданина - это позитивная гарантия против "естественного добровольно-принудительного отказа от них". Вместе с этим существует и другая норма-гарантия Конституции России (ч. 2 ст. 55), в соответствии с которой законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина, не должны издаваться. Следовательно, вместо оперативного обращения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ с запросами в Конституционный Суд РФ о проверке отдельных положений Закона о медиации на предмет соответствия их Конституции России мы наблюдаем бездействие этих судов.

Возникает предположение, не выгодна ли самим судам такая юридическая схема? Она предоставляет возможность медиатору сначала "затянуть" медиативный процесс на основании такого, по сути, кабального обязательства сторон (ч. 1 ст. 4) с целью извлечения наибольшей материальной выгоды и проверки "перспективности" разрешения спора, а затем косвенно подвести стороны к письменному отказу от продолжения процедуры медиации либо прекращению такой процедуры в связи с истечением срока ее проведения. Очевидно, в данном случае стороны понесут как материальные, так и временные издержки, что пагубным образом скажется на авторитете медиации, призванной экономить эти финансовые и бытовые блага (денежные средства и время). Кроме того, в искусственном доведении посредником процедуры медиации до ее прекращения мы наблюдаем и цели "побуждения" стороны (сторон) к обращению в суд (третейский суд), что невольно наводит на мысль о "профессиональной заинтересованности" судебных органов, третейских судов в медиаторах или организациях, обеспечивающих процедуру медиации. Подтверждением этому является ч. 2 ст. 7 Закона о медиации, в соответствии с которой процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до, так и после обращения в суд (третейский суд) по предложению судьи или третейского судьи. По справедливому замечанию Н.А. Колоколова, в подобных случаях "не исключена ненавязчивая реклама конкретного посредника (аналогичным образом происходит и "рекомендация" судьи. - В.В.). Правоприменительной практике известны "знакомые" адвокаты, поэтому вполне закономерно, что будут и "знакомые" медиаторы".

В свете сказанного важно заметить, чтобы такая "негласная" процедура посредничества не превратилась в посредничество во взяточничестве, предусмотренное ст. 291.1 Уголовного кодекса РФ в целях взаимной "рекомендации" судей и медиаторов для "благополучного" и "результативного" разрешения сторонами спора. Однако, думается, такая предпосылка существует. Следовательно, законодателю необходимо акцентировать внимание на ч. 1 ст. 4 и ч. 2 ст. 7 Закона о медиации. Первая из них требует неотложных законодательных мер, связанных с ее исключением из ст. 4 как противоречащей ч. 3 ст. 7 (которая, напротив, позволяет сторонам при наличии соглашения о применении процедуры медиации обращаться в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами; в настоящее время такие федеральные законы по известным причинам не могут быть приняты). В свою очередь, ст. 7 надлежит дополнить определенной частью следующего содержания: "Соглашение о применении процедуры медиации, в котором стороны обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, ничтожно". В ч. 2 ст. 7 слова "в том числе по предложению судьи или третейского судьи" следует исключить. В существующей редакции Закона о медиации указанные нормы в определенной степени содержат коррупционные факторы, такие, как "широта дискреционных полномочий", "выборочное изменение объема прав", а также предусмотренный Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции"  конфликт интересов.

Остался без внимания законодателя спорный вопрос о принципе конфиденциальности, согласно которому по общим правилам медиатор не вправе разглашать всю информацию, ставшую ему известной при проведении процедуры медиации без согласия сторон, а также в случаях, предусмотренных федеральными законами. Однако данный принцип вызывает расхождение с ч. 3 ст. 5 Закона о медиации, в которой констатируется факт присутствия других лиц при проведении процедуры медиации. Эта, по всей видимости, юридическая ошибка создает, во-первых, коллизию норм данного Закона, а во-вторых, условия для коррупционных действий медиатора, сторон либо одной из них, а также других лиц. Перечень этих лиц Закон о медиации не называет. Полагаем, что под другими лицами следует понимать третьих лиц, не являющихся сторонами спора и не участвующих в процедуре медиации, а также органы государственной власти или органы местного самоуправления (их должностные лица). Охраняемая Конституцией РФ (ст. 23) и Федеральным законом соответственно личная, семейная и коммерческая тайна не подлежит разглашению лицам, не имеющим на то законных полномочий и оснований либо присутствующих без согласия сторон либо одной из них. Причем такое согласие должно быть выражено в письменной форме. К лицам, которые не вправе вмешиваться в процедуру медиации, но имеют право доступа в место ее проведения, ознакомления с документами, связанными с "медиативным разбирательством" при наличии обстоятельств и оснований, предусмотренных федеральными законами, относятся, например, сотрудники правоохранительных органов (полиции), Следственного комитета, органов федеральной службы безопасности, органов МЧС России и т.п. Содержание ч. 3 ст. 7 Закона о медиации в предмете констатации факта присутствия других лиц при проведении процедуры медиации, участвующих в ней и не являющихся сторонами спора, по нашему убеждению, влечет двусмысленность термина "другие лица" и неопределенность термина "согласие сторон", что прямо предусмотрено п. "в" ч. 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов.

Таким образом, в целях устранения вышеуказанных коррупционных факторов необходимо внести следующие изменения в ст. 5 Закона о медиации:

1. Часть 2 изложить в следующей редакции: "Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без письменного согласия сторон".

2. Абзац первый ч. 3 изложить в следующей редакции: "Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, за исключением лиц, присутствовавших при проведении процедуры медиации в связи с выполнением ими служебных обязанностей по основаниям, предусмотренным федеральными законами, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:".

Вместе с тем в ст. 6 предлагается внести следующие изменения: слова "с согласия" заменить словами "с письменного согласия".

К коррупционным факторам, позволяющим говорить о возможной широте полномочий медиатора, относятся завышенные требования Закона о медиации к сторонам спора, а также употребление категорий оценочного характера. Используя юридико-технические недоработки Закона, медиатор в некоторой степени может оказывать влияние на проведение процедуры медиации. В одних случаях медиатор может преследовать материальные цели: чем дольше процедура медиации, тем больший размер оплаты медиативных услуг, в других случаях может отказаться по тем или иным причинам от обеспечения процедуры медиации и подвести стороны к передаче спора в суд (третейский суд). Этот аспект признается и ведущими специалистами, одними из разработчиков законопроекта о медиации Ц.А. Шамликашвили, В.Ф. Яковлевым: "В случае необходимости подключаются суды. Не урегулирован спор в процессе медиации - попадает в суд. Урегулирован, но не исполнен одной из сторон - попадает в суд". В этом состоит главная причина, до сих пор сдерживающая центробежность институтов гражданского общества от вмешательства государства в его правовое поле. Кроме того, это дискредитирует медиацию, нивелирует альтернативный судебному (третейскому) разбирательству характер, фактически превращая ее в придаток судебной системы. Поскольку в Законе о медиации сказано, что медиатор не вправе умалять права и законные интересы одной из сторон (а равно и всех сторон спора) (ч. 7 ст. 11), постольку он вправе совершать только ключевые его полномочия: согласиться на проведение процедуры медиации, проводить эту процедуру, согласиться с заявлением сторон об отказе от продолжения процедуры медиации. Основные же функции по выработке возможных вариантов решений спора выполняют сами стороны. В этом заключается смысл положения ч. 4 ст. 11 Закона о медиации, а также ее базовый регулятивный признак - взаимное волеизъявление сторон. В свете изложенного подчеркнем необходимость упразднения полномочия медиатора давать согласие на увеличение срока проведения процедуры медиации в связи со сложностью спора или при необходимости получения дополнительной информации или документов. Такое решение должно оставаться прерогативой самих сторон спора по их взаимной договоренности. Следовательно, в ч. 2 ст. 13 Закона о медиации слова "и при согласии медиатора" следует исключить.

Подлежит исключению и п. 3 ст. 14 рассматриваемого Закона в связи с наличием в нем не определенных, оценочных терминов и категорий юридико-технического характера, таких, как "консультации", "нецелесообразность", которые противоречат иным положениям Закона о медиации, а также необоснованно лишают стороны права на рассмотрение их спора в порядке медиативного разбирательства. Так, консультации медиатора со сторонами по поводу прекращения процедуры медиации могут содержать в себе элементы юридического консультирования, в том числе правового обоснования целесообразности обращения сторон в суд (третейский суд) в целях разрешения спора, что противоречит принципу независимости медиатора (ст. 3), а также запрету оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (п. 2 ч. 6 ст. 15). Кроме того, оценочная категория "нецелесообразность" в Законе о медиации не поясняется. Она предоставляет неограниченную возможность медиатору по любому основанию отказать сторонам в дальнейшем проведении процедуры медиации, что, прежде всего, не соответствует цели данной процедуры (ч. 1 ст. 1), а также принципу добровольности ее проведения (ст. 3). Одновременно с этим указанный принцип означает и добровольный отказ стороны (сторон) от проведения процедуры медиации.

Таким образом, современное состояние развивающегося института медиации в России представляет собой процесс "правового лавирования" между собственно процедурой медиации и судебным, а также третейским разбирательством в судах и третейских судах соответственно. Медиация, с одной стороны, позиционирует себя как независимый от государства социальный институт, с другой - функционирует с оглядкой на судебную власть. Поддерживая мнение известных российских правоведов Л.Ю. Грудцыной и Ю.А. Дмитриева о недопущении создания институтов гражданского общества "по указке государства", следует выразить надежду, что законодатель рано или поздно придет к выводу о недопустимости правовой регламентации как прямого, так и косвенного взаимодействия гражданского общества и власти. Там, где прослеживается такой факт или тенденция, всегда можно ожидать соответствующего вмешательства власти, а значит, и системную коррупцию. В идеале можно предположить и отказ от модели "суд - медиация, медиация - суд", но это возможно только при наличии в обществе высокого уровня правовой культуры, профессионализма участников медиативного процесса, соблюдения принципа законности, прозрачности и толкования Закона о медиации в пользу спорящих сторон, подлинного контроля ими процедуры медиации.

Только при таких условиях, на наш взгляд, будет вызван интерес общества к процедуре медиации, однако очевидная недоработка Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и неэффективная антикоррупционная политика в этой области пока оставляют мало надежды на повышение авторитета медиации в России.

 

В.В.Вышкварцев 

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz