Долгосрочная программа повышения эффективности исполнения судебных решений (2011 - 2020 годы). Вступление в силу с 1 января 2011 г. Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ влечет необходимость совершенствования законодательства Российской Федерации об исполнительном производстве в сфере альтернативного урегулирования разногласий путем обращения сторон исполнительного производства к процедуре медиации. В тоже время указанный Закон не регулирует вопросы медиации в рамках исполнительного производства, поскольку в исполнительном производстве отсутствует спор о праве в собственном смысле слова, т.к. предполагается, что такой спор уже был разрешен судебным решением, вступившим в законную силу. Возможности медиации в исполнительном производстве востребованы при реструктуризации задолженности, проведении соответствующих переговоров между должником и кредитором.

По мнению Минюста медиативные процедуры в исполнительном производстве не призваны стать альтернативой деятельности судебного пристава, а направлены на обеспечение дополнительных правовых и экономических возможностей для урегулирования разногласий. Обращение сторон исполнительного производства к медиатору должно влечь приостановление исполнительного производства судом на определенный законом срок, но не его прекращение. При этом должник должен быть мотивирован на более активное участие в медиативных процедурах в связи с возможностью применения к нему принудительных мер исполнения, в т.ч. ограничений личного и имущественного характера. В целях реализации норм Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участником посредника (процедуре медиации)» предлагается внести соответствующие изменения в Федеральный закон Российской Федерации от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", регулирующие вопросы правового значения обращения к процедуре медиации в исполнительном производстве, статус медиатора, соотношение процедур медиации и исполнительного производства.

Может ли медиация – способ урегулирования конфликтов при деятельном участии посредника остановить разрушительную лавину судебных исков. Естественно – может при условии, когда стороны конфликта не задались целью «уничтожить» друг друга, на годы завязнув в судах всех  инстанций, или используют государственную систему подавления под «заказ» для устранения оппонентов, воровства чужого имущества, удовлетворения собственных непомерных амбиций.

Принципиально важно использовать  возможности нейтрального и не заинтересованного в споре медиатора во внесудебном порядке, когда стороны конфликта еще не предприняли действий к судебному разбирательству, а интимные детали спора не стали публичным достоянием СМИ, правоохранительных органов, судебной системы, или фишками в игре недобросовестных представителей сторон – профессиональных юристов - игроков. Запомните, для юриста - длительные судебные тяжбы – это способ существования, если хотите, стиль жизни и азартная игра. А сторонам спора остается только одно – исправно эти игры оплачивать, иногда годами. Никто из перечисленных игроков, кроме самих сторон и медиатора, не заинтересован в скорейшем завершении конфликта в силу вполне тривиальных причин – процессуальные нормы, время и деньги.

Руководителям и обычным гражданам, прежде чем бросаться с головой в бессмысленные разбирательства, только лишь из принципа наказать и отомстить, рекомендую сделать паузу – притормозить и отдохнуть. А медиатор постарается понять - есть ли в предмете спора пути к компромиссу, общаясь с каждой из сторон в отдельности и анализируя доводы и претензии оппонентов на совместных встречах.

В процедуре медиации вся деятельность медиатора и осознанные действия конфликтующих сторон в целом сводятся к одной и единственной цели – урегулировать спор. Если сторонам удается достигнуть взаимопонимания по существу спора, то они фиксируют его в итоговом документе - медиативном соглашении. Любое обоюдо-позитивное соглашение, которое было достигнуто сторонами в процессе медиации, является компромиссом – системой уступок. Такое соглашение в любом случае можно рассматривать как мировое соглашение (или договор о примирении) как в гражданских так и в экономических правоотношениях вне зависимости от предмета спора или стадии рассмотрения спора.

Возможности медиатора востребованы в кредитно-финансовой сфере. Медиатор крайне необходим как должникам, так и кредиторам. Довольно часто в указанной сфере стороны не находят компромисса и все правоотношения сводятся исключительно к судебным разбирательствам. Противостояние сторон зачастую усугубляет и противозаконное вмешательство в ситуацию так называемых «коллекторов» - полукриминальных или криминальных структур.

Необходимостью правового регулирования деятельности по взысканию просроченной задолженности, увеличением объема деятельности по взысканию просроченной задолженности в масштабах финансового рынка и одновременным отсутствием мер дополнительной правой защиты участников этой деятельности, а также отсутствием норм, регулирующих указанную сферу отношений обусловлено опубликование Минэкономразвития России проекта федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности". Предусматривается, что принятие законопроекта позволит регламентировать на уровне специального федерального закона отношения, связанные с созданием и деятельностью лиц (физических, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), которые оказывают услуги по взысканию просроченной задолженности. Законопроект направлен на формирование системы регулирования деятельности по взысканию просроченной задолженности, что позволит повысить прозрачность деятельности по взысканию просроченной задолженности, включая деятельность коллекторских агентств, а также обеспечить реальные механизмы ответственности за нарушение требований законодательства.

В ситуации, когда стороны обращаются за готовым решением, например в суд, такое решение, во-первых, не всегда учитывает реальное положение и возможности должника, в отношении которого оно вынесено, а во-вторых, нередко стороны спора в судебном разбирательстве или арбитраже до самого последнего момента не понимают, в чью пользу будет вынесено решение. При этом сторонам надо понимать, что и для кредитора, и для  должника добровольное погашение долга или взаимоприемлемый способ реструктуризации – наилучший выход.

При использовании сторонами медиации решение может охватывать множество аспектов, что не всегда встречается при судебном разбирательстве. Медиация эффективна в случаях, когда в жизни добросовестных должников возникают сложности, быстро не решаемые. В этих случаях работа с эмоциональным аспектом спора сторон, конфиденциальность которой гарантируется законом, может качественно улучшить ситуацию. К примеру, в ряде штатов США медиация стала обязательным досудебным способом урегулирования споров при просрочках выплат по ипотечным кредитам. Медиация была признана  эффективной при разрешении споров банков с клиентами, находящимися в тяжелых жизненных обстоятельствах.

Взаимные уступки являются отличительным признаком мирового соглашения. Их сущность состоит в том, что стороны, распоряжаясь своими материальными правами, взаимно отказываются от своих требований полностью или в части или видоизменяют их в меньшую сторону. Любая сторона спора может распоряжаться своими правами независимо от того, будут в последствии установлены они судом или нет. В процессуальном плане при заключении мирового соглашения происходит взаимный отказ от процессуального права на будущее вынесение судебного решения.

Термин «уступка» может предполагать уменьшение каких-либо требований или отказ от чего-либо: отказ стороны от своего права, распоряжение имуществом и имущественными правами, принятие дополнительной обязанности совершить какое-то действие или передать определенное имущество, изменение способа удовлетворения своих требований, уменьшение требований, видовое изменение требований и т.д.

Максимальный размер уступки может определяться несколькими параметрами: 1) рентабельностью (выгодностью)  конкретного правоотношения; 2) рентабельностью (выгодностью) будущих правоотношений 3) минимизацией будущих судебных и иных издержек по конкретному спору (если сторона видит, что дальнейшее продолжение спора принесет убытки, которые не будут компенсированы). При отсутствии взаимных уступок нет самого мирового соглашения, а есть отказ от спора по существу или отказ от предъявления иска, в т.ч. оформленные мировым соглашением.

В судебном процессе мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии процесса и в любой инстанции. Вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривается в судебном заседании. Заключить мировое соглашение могут стороны (истец и ответчик), а также третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора.

Предметом мирового соглашения являются конкретные обязанности каждой из сторон соглашения (передача товара, выполнение работ, оказание услуг), а также их количество, качество, цена; условия об урегулировании спора с указанием сторон, предмета и основания спора. Объектом мирового соглашения являются подлежащие передаче, выполнению или оказанию соответственно товары, работы или услуги. Обоснованность выделения объекта мирового соглашения обусловлена наличием или отсутствием возможности распоряжаться указанным объектом. Под содержанием мирового соглашения понимаются условия, на которых оно заключено.

Эффективный потенциал медиации применим во многих сферах.

ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ. Все виды частных правоотношений, в том числе реализация прав и свобод человека; социальное обеспечение и здравоохранение; наука и образование; культура и авторское право; бытовые отношения; жилищно-коммунальный комплекс.

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ. Все виды экономической и предпринимательской деятельности, в том числе финансовая и банковская деятельность; система страхования; различные отрасли промышленности; инженерия и высокие технологии; недвижимость, строительство и проектирование; индустрия туризма и отдыха.

СЕМЕЙНЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ. Все виды отношений в семье, за исключением правоотношений, регулируемых отдельным законодательством, в том числе связанных с защитой прав ребенка.

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ. Все виды трудовых отношений, за исключением коллективных трудовых споров, регулируемых отдельным законодательством.

3.2. Цели медиации

 

Многовековой опыт правосудия свидетельствует - судебное разрешение конфликтов (споров) не способно конструктивно разрешить конфликт и не всегда приносит удовлетворение всем его участникам. Во-первых, оно очень дорогое. Во-вторых, долговременное (суды перегружены разного рода разбирательствами). В-третьих, оно официально-публичное. В-четвёртых, в судопроизводстве разрешить конфликт «по справедливости» практически невозможно, так как в суде всегда есть выигравшие и проигравшие. Последнее обстоятельство заставляет конфликтующие стороны искать альтернативные способы разрешения конфликтов.

Медиацию следует рассматривать в широком смысле и узком. В широком смысле медиация – это урегулирование конфликта через нейтрального посредника (официального или неофициального), применяемое во всех сферах общественной жизни, в том числе государственно-правовой. Адвокат (защитник), менеджер по работе с персоналом, дипломат, государственный деятель, психолог в рабочей или неофициальной обстановке тоже «посредничают», то есть применяют примирительные согласительные процедуры в практическом урегулировании конфликтов на всех уровнях и во всех сферах человеческой жизни. Везде, где есть человек и человеческие взаимоотношения (дома, в быту, на работе, в транспорте, в лесу, на космической станции), применяется медиация в целом или, по крайней мере, её отдельные элементы. В узком значении медиация – это особый метод (и даже стиль жизни и поведения посредника) оказания посреднических услуг конфликтующим сторонам, заключающийся в поиске взаимовыгодного соглашения и предоставлении квалифицированной консультативной помощи через переговоры с участием третьей (нейтральной) стороны.

В медиации прежде всего, необходимо обсудить, проработать сложную ситуацию. В этом обсуждении должно быть место различным точкам зрения, часто несовместимым взглядам на события или варианты выхода из трудного положения. Результатом удачной медиации становится достигнутое на основе обсуждения и договоренности конкретное соглашение. Принцип самоопределения сторон остается решающим в ходе всей медиации. Решения становятся именно решениями только в том случае, если каждый отдельно взятый участник признает их таковыми.

Как правило, в конфликтных ситуациях нарушается способность к диалогу и конструктивному взаимодействию. Достигая положительного сдвига на пути к восстановлению этой способности, медиаторы добиваются того, чтобы каждый участник был услышан, чтобы к нему относились с уважением, чтобы его чаяния были приняты всерьез. Только так становится возможным преодоление конфликтных эмоций, размывание отрицательных чувств. Вслух проходит обсуждение не только сути дела, но и ценностей, и интересов. В идеале после окончания медиации эмоциональный диссонанс между конфликтующими сторонами должен исчезнуть, и разрешенный конфликт не должен мешать общению друг с другом. Это не означает обязательную гармонизацию или всепрощение, но понимание, ясность и умение управлять возможными оставшимися противоречиями – обязательный результат медиации.

Доступная, честная и открытая проработка интересов и ценностей участников повышает вероятность выполнения достигнутого соглашения. Часто соглашения пересматриваются, изменяются, если участники в процессе медиации понимают, что их интересы учитываются также серьезно, как и интересы «противника».

Участник медиации мог бы описать ее следующим образом: «Это дело добровольное, требующее доверия. В конце медиации меня и того, с кем я не могу договориться, - а это так важно для нас обоих, - третий, нейтральный человек приведет к взаимоприемлемому решению, и конфликт снимается. При этом, я могу все время высказывать свои пожелания и просьбы, я также должен выслушивать интересы моего оппонента. Все это происходит всерьез. Меня не уговаривают и не тянут с решением, я не отступаюсь от своих интересов, но и не становлюсь победителем, мне не надо хитрить, - об этом позаботится медиатор. До тех пор, пока мне что-то не нравится в предлагаемом решении, я могу об этом говорить, и мы это обсуждаем. И никто меня не принуждает участвовать в переговорах до бесконечности: если я не вижу больше смысла продолжать, или я оставил надежду на выработку соглашения, я могу заявить об этом и выйти из процесса».

Консультант мог бы сообщить о медиации следующее: «Цель медиации – способствовать достижению конструктивного урегулирования конфликта, но не гарантировать это заранее. Медиатор – это нейтральное третье лицо, сопровождающее процесс до разрешения конфликта и до достижения конкретного соглашения. При помощи медиаторов можно найти решения, при которых не будет ни побежденных, ни победителей. Даже если, с Вашей точки зрения, Вы зашли в тупик, и из него Вам не выбраться, медиация поможет достичь удовлетворяющее обе стороны решение. Это обеспечивают в медиации правила, которые создаются всеми участниками - каждый имеет право вводить свои правила. Во время медиации запрещены любые нападения, медиатор контролирует соблюдение этого закона. Решение в деле находите вы сами».

Прагматик посоветовал бы, видя Вашу интенсивную втянутость в служебный или личный конфликт: «Самим уже трудно удерживать деловую ноту. Медиатор будет отслеживать каждое слово и интонацию, постоянно возвращать всех к теме и тщательно проверять все высказывания, видя их как возможные будущие решения. Так легче и быстрее появляются реальные и реализуемые решения. Все можно быстро разрешить, легко выдержать и не быть связанными формальными сторонами и сроками суда».

Тем, кто в процессе развода с партнером или партнершей не может больше обсуждать с ней (с ним) важные вещи – будь то раздел имущества, взаимные обязательства, общение с родственниками, друзьями и особенно с детьми, можно сказать: «Медиаторы для того и существуют, чтобы помогать решать одно за другим важные дела, вносить в них ясность; они выстраивают структуру разговора, ведут его, давая слово по очереди каждому. Таким образом обсуждается все самое главное. Они следят за тем, чтобы не допустить оскорблений, посторонних тем и замечаний. Даже если способность к разговору вовсе исчезла, все равно может состояться обсуждение даже и в такой ситуации, благодаря защите со стороны медиатора».

Гуманистически ориентированные люди, которые воспринимают как высшую ценность основные демократические принципы, автономию и ответственность человека перед самим собой, могли бы описать медиацию как возможность разрешить острый спор, когда зарождается или появляется новый опыт, оказывающий влияние на разрешение конфликтов в будущем, что бесспорно отразится и на культуре социальных отношений. Совершенствуется культура спора, люди, попадая в конфликты, учатся видеть разные возможности, защищать себя и свои интересы, не забывая об интересах других лиц.

Тот, кто наблюдал медиацию со стороны, мог бы описать ее как процесс развития кооперации, направленной на разрешение конфликта. Конфликтующие стороны приглашают нейтральное третье лицо с соответствующей подготовкой для того, чтобы помочь найти справедливое и удовлетворяющее всех решение. При этом совершенно не важно, что это за конфликт.

Практик, профессионально занимающийся напряженными ситуациями и конфликтами близких друг другу людей, мог бы сказать своему коллеге: Главный признак медиации – прагматизм, который должен помочь возникнуть диалогу между участниками конфликта, чтобы они заново могли создать структуру социальной сплоченности; им возвращается власть над решениями по поводу улаживания конфликта.

Множество разновидностей конфликтов можно распределить по уровням (ступеням) эскалации. Формы реагирования в конфликте и уровень эскалации обусловливают способность участвовать в медиации. Если различия мнений только еще намечаются – пока еще нет достаточно больших нарушений в отношениях – выход ищется и может быть найден в разговоре, в переговорах. В таком случае не достаточна мотивация для привлечения третьего лица, профессионального помощника в регулировании спора. Медиация необходима там, где конструктивный диалог уже не возможен без постороннего вмешательства. Предпосылками для начала медиации являются:

Наличие мотивации у всех участников конфликта (добровольность);

Ответственность за самого себя у каждого участника (каждый может и должен представлять себя);

Готовность принять несогласие (открыто обсуждать суть конфликта и положение вещей);

Принципиальная готовность к соглашению (заинтересованность в преодолении конфликта).

Если существует необходимость считаться с интересами другого человека, а прямой контакт нарушен, и уже хочется избежать как разговора, так и личной встречи, но мысли о необходимости диалога постоянно возвращаются. Если возникает страх, что в разговоре не будет найден правильный тон, а реакции будут негодными, что дело не сдвинется с мертвой точки... Если возникло отчуждение, и изменились отношения, или при попытках обговорить и разрешить сложности конфликт только углубляется, осложняется, - во всех этих случаях необходима помощь профессионала, который выступит в качестве «переводчика» и посредника.

Если уже раздавались угрозы или даже использовалось физическое насилие, то участникам конфликта очень тяжело заставить себя сесть за стол переговоров – будь это из-за страха или из-за того, что после срыва приходится снова непосредственно общаться друг с другом. При этом защита со стороны посредника особенно важна, т.к. в этом случае обеспечена безопасность от новых срывов. С помощью медиатора делается попытка найти причины срыва, обнаружить другие возможности разрешения конфликта.

В медиации, с момента ее распространения, вводились строгие предварительные условия, без соблюдения которых медиация недопустима:

  • добровольность участия всех сторон, готовность включиться в процесс поисков решения конфликта;
  • исключение других сфер урегулирования конфликта, как, например, судебное рассмотрение дела;
  • способность каждого участника конфликта воспринимать свои интересы, озвучивать и представлять их;
  • эскалация конфликта не должна доходить до стадии применения физического насилия, угрозы его применения или страха перед таковым;
  • честность и открытость относительно всего содержания, с которым идет работа в медиации.

 

Если же больше нельзя рассчитывать на соблюдение соглашений, и следуют нападки «стоящих за спиной», и вовлекаются посторонние (друзья, члены семьи, коллеги по работе, специальные органы), если идет борьба за победу любой ценой - в этом случае о медитации тоже нет речи. При разводах бывают ситуации, когда, после многократных попыток «тотального уничтожения» противника, участники конфликта начинают реалистичнее смотреть на вещи, стратегия уничтожения сама по себе исчерпывается, и возникает готовность к переговорам. В таких случаях особенно важно, чтобы был посредник, который станет хранителем процесса, гарантом соблюдения договоренностей, который поможет медленному и осторожному возникновению доверия друг к другу. Выполнение договоренностей и сдержанность высказываний в противовес привлечению прошлого скандального опыта и скепсису становятся важными составляющими процесса, которые охраняются всеми участниками медиации. И, конечно, надо различать реальные изменения в поведении и действиях лиц и глупый слепой оптимизм.

Все участники конфликта должны быть заинтересованы в его урегулировании. Скепсис вполне допустим, может быть, даже необходим при выработке реалистичных решений. Однако, если одна из сторон оспаривает факт наличия конфликта, то попытки достичь договоренностей обречены на провал.

Важной предпосылкой является способность сторон ответственно представлять свои интересы и излагать свои просьбы и желания. Иногда медиацию упрекают в том, что более слабая сторона, как правило, «затирается». Это не совсем верно. Действительно, красноречивые партнеры имеют некоторое преимущество в этом процессе, который в большой степени опирается на словесный уровень общения. Но у медиаторов разработан широкий репертуар техник и методов, уравновешивающих подобные различия. 

3.3. Позиция медиатора


Медиация – это новый шаг в развитии культуры регулирования человеческих отношений, ответ на растущие трудности и болезни сообщества планеты Земля, на усиление тенденции насилия, войн, глобальных и локальных конфликтов. Медиация противостоит пришедшим к глобальному кризису системам ценностей существующего человечества начала 21 века. Способность медиации принести выигрыш всем договаривающимся сторонам, конкретность, доступность позволяют в короткий период превратить врагов в союзники: стороны, готовые к взаимоуничтожению, встают на путь переговоров и вместе решают задачи построения взаимного будущего, ищут ответы на поставленные конфликтом вопросы. Медиация не существует без своего главного звена – позиции медиатора. Хорошо и подробно описанные модели медиации превращаются в бесполезную схему, если медиатор не воплощает в крупных, мелких и филигранных действиях позицию медиатора.

Позиция медиатора понимается как «ценности, реализуемые в конкретных, в том числе инновационных, способах организации деятельности» . Такая трактовка позиции позволяет перенести акцент с ценностного пласта самоопределения, – как это происходит, например, в религиозном воспитании, – на пласт средств, действий.

Медиация отдает предпочтение определенному способу обращения людей друг с другом, определенной картине человека, особым возможностям регулирования противостоящих позиций, идее «субъективной справедливости».Существенным для понимания этих ориентиров является то, что они не служат догмами, основой веры. Они воплощаются через способы и приемы работы, тренируются в действиях медиатора в постоянной практике посредничества. Более того, они находятся в постоянном состоянии переосмысления, дискурса.

Жить качественно, с точки зрения медиации, – это уметь находиться в конфликтах: взаимодействовать с другими людьми, не взирая на конфликты. Медиация НЕ преодолевает конфликты, НЕ проводит профилактику конфликтов. Медиация – это способ согласования интересов людей, которые всегда потенциально конфликтны. Медиация – способ освобождать конфликтное напряжение путем налаживания переговоров. Подавленные, вытесненные, неразрешенные конфликты связывают внутри огромную энергию, которая могла бы успешно использоваться в работе и отношениях.

Медиация – это особый метод помощи на пути от конфликта к согласию. Большинство считают медиацию искусством найти консенсус. «Консенсус – это искусство так разделить пирог, чтобы каждый из получивших считал, что он получил большую часть» (Ludwig Erhard, известный в Европе политик времен послевоенного восстановления).

В паре, группе, сообществе людей всегда есть то, что служит предметом желаний двух, нескольких человек, всех людей. Это потенциальные или актуальные точки пересечения интересов, потенциальные или актуальные конфликты. Все многообразие способов обращения людей друг с другом в конфликтном взаимодействии можно увидеть как – (1) Борьбу с крайней формой – взаимоуничтожение; (2) Отвержение, игнорирование людей и конфликтов, побег от/из конфликтов; (3) разрешение ситуации столкновения интересов через Делегирование (суд, адвокат); (4) прямое обсуждение в диалоге и нахождение консенсуса самими субъектами.

Любое действие человека потенциально привносит в реальность конфликт. По аналогии с действиями лекарств – иногда проявляются побочные действия, вызывающие реакцию, приводящую к общему негативному результату – так и в отношениях людей: любое действие несет эти два направления влияния. От того, как мы умеем обходиться с влиянием побочного действия, зависит общий эффект. Индивидуальные требования и жизненные планы, уникальные (автономные) устройства жизни нуждаются в согласовании с теми, кто живет рядом; и только при условии, что это делается непрерывно, возможны отношения с их открытостью и близостью.

Человечество знает лишь три качественно отличающиеся формы регулирования конфликтов: Власть: осуществление воли, физическое и психическое насилие, принуждение; Закон и право: официальная, контролируемая форма власти и принуждения; Медиация: ответственность за себя, конструктивная проработка конфликта и решение, которое удовлетворяет все стороны («win-win решение»).

Разрушение происходит быстро – а для сохранения мира нужны усилия всех, – показывает многотысячелетняя история человечества. Корнями медиация уходит глубоко в историю. История посредничества начинается не в Европе, а там, где сегодня Китай и в древних обычаях африканских народностей. Отсюда видна проблемная сторона истории как области знания: история была описанием хода войн, преодоления военных конфликтов, завершения войн, что сегодня видится совсем не полным и неудовлетворяющим. Акушеры мирных перемен остаются малоизвестными в сравнении с героями славных и бесславных высоко эскалированных противостояний – наверное, еще и потому, что число тех, кто приводит к миру, к сохранению мира, велико. Исключение из этой «истории войн» – достижения посредника грека Архонтона Солона (Archonten Solon) 6 век до р.Х.; венецианского сенатора Альвизе Контарини (Alvise Contarini) из времени 30-летней во… Продолжение »

Конструктор сайтов - uCoz