6.4. Финансовый омбудсмен

В России инициатором создания института внесудебного рассмотрения споров с участием физических лиц – клиентов кредитных организаций выступила Ассоциация российских банков (АРБ). В 2002 г. в «Кодексе этических принципов банковского дела», утвержденном АРБ, было впервые указано на необходимость создания института омбудсмена. После консультаций с коллегами из Германии эта тема была специально вынесена и обсуждалась на очередном съезде АРБ. После большой подготовительной работы в 2004 г. Совет АРБ принял решение начать разработку документов, необходимых для учреждения института омбудсмена. За период подготовки с 2004 г. был всесторонне изучен зарубежный опыт, проанализировано мнение банковского сообщества, проведены многочисленные консультации с банкирами и законодателями, подготовлен проект механизма внесудебного разрешения споров с участием финансового омбудсмена, разработаны нормативные документы, подобрана кандидатура финансового омбудсмена.

В марте 2007 г. Ассоциация российских банков сформировала «План мероприятий по стабилизации ситуации на рынке потребительского кредитования», первым пунктом в котором значилось создание института банковского омбудсмена. Летом 2010 г. АРБ провела финальное анкетирование членов Ассоциации, по итогам которого было согласовано официальное название института – Общественный примиритель на финансовом рынке (Финансовый омбудсмен) – и доработаны основные принципы его функционирования.

Необходимо обратить внимание на некорректность смешения двух понятий: финансовый омбудсмен и общественный примиритель на финансовом рынке. Предполагается, что «финансовый» омбудсмен по аналогии с уполномоченным по правам человека займется защитой прав потребителей финансовых услуг. Вместе с тем, наименование «общественный примиритель на финансовом рынке» указывает на процесс рассмотрения споров, и принятия решения в ту или иную пользу. Данная деятельность схожа с деятельностью третейского судьи, ничем принципиально не отличаясь. Здесь речь уже не идет о защите прав граждан, а о рассмотрении спора по существу. Таким образом, утрачивается изначальный смысл введения института именно «финансового омбудсмена».

У истоков создания института Финансового омбудсмена в России были в частности – Райффайзенбанк и Хоум Кредит энд Финанс Банк. В сентябре 2010 г. Советом АРБ были утверждены «Положение об Общественном примирителе на финансовом рынке (Финансовом омбудсмене)» и «Регламент Общественного примирителя на финансовом рынке (Финансового омбудсмена)». На должность Общественного примирителя на финансовом рынке (Финансового омбудсмена) был назначен депутат Государственной Думы Павел Медведев. Для общественного контроля за деятельностью Финансового омбудсмена Правлению АРБ поручено сформировать Общественный наблюдательный совет при Финансовом омбудсмене из числа наиболее авторитетных специалистов на финансовом рынке и представителей профильных государственных органов, которому омбудсмен ежегодно будет представлять отчет о своей деятельности.

В качестве концептуальной основы деятельности российского Финансового омбудсмена российские банки избрали германскую модель, в соответствии с которой институт финансового омбудсмена не является государственной структурой. Данное решение было принято после тщательного изучения законодательства о медиации, которое оказалось не приспособлено для оперативного рассмотрения массовых споров на незначительные суммы.

Главные цели российского Финансового омбудсмена: обеспечить доступную, простую, справедливую внесудебную процедуру разрешения гражданско-правовых споров между кредитными организациями и их клиентами на сумму до 300 000 рублей (по сравнению с европейскими странами, сумма относительно небольшая);оказывать консультативную помощь клиентам, разъяснять им их права и обязанности; формировать разумную практику применения норм законодательства; формировать обычаи делового оборота, в том числе в целях последующего совершенствования законодательства; вести публичную разъяснительную работу по вопросам применения законодательства о финансовых услугах.

Примирительная процедура рассмотрения жалоб распространяется на все виды финансовых услуг, оказываемых любыми финансовыми организациями. Таким образом, институт Финансового омбудсмена изначально формируется как универсальный для всего финансового рынка, что позволяет обеспечить единство практики рассмотрения сходных категорий споров.

Присоединение к институту Финансового омбудсмена для финансовых организаций является добровольным. Оно оформляется специальной декларацией о передаче на рассмотрение Финансовому омбудсмену споров с участием физических лиц – клиентов финансовой организации. Таким образом, рассмотрение споров в соответствии с Регламентом Финансового омбудсмена возможно только в отношении финансовых организаций, официально присоединившихся к данному институту. Данное ограничение, на наш взгляд, не способствует развитию самого института, который, исходя из его назначения, должен быть обязателен для всех финансовых организаций. Необходимо, однако, отметить, что секретариат Финансового омбудсмена, будучи нацелен на максимально возможную помощь клиентам – физическим лицам, изначально принимает все жалобы и заявления. Но в отношении кредитных организаций, не являющихся участниками системы, Финансовый омбудсмен направляет только запросы и предложения о добровольном урегулировании спора без применения формальных процедур.

Как показал первый опыт, такие обращения Финансового омбудсмена в большинстве случаев рассматриваются банками положительно, что обеспечивается как высоким личным авторитетом Финансового омбудсмена, так и наличием внутрикорпоративного консенсуса относительно важности предоставления дополнительной защиты физическим лицам – потребителям финансовых услуг в форме такого общественного института.

Спор может передаваться на рассмотрение Финансовому омбудсмену только по инициативе физического лица – клиента кредитной организации путем подачи заявления о передаче на рассмотрение Финансовому омбудсмену спора между физическим лицом и финансовой организацией. Важно указать, что и обращение, и рассмотрение спора является для физических лиц бесплатным. Обе стороны при оформлении соответственно декларации и заявления дают специальное согласие на обработку Финансовым омбудсменом любых относящихся к ним персональных данных, полученных при рассмотрении споров, в том числе на публикацию принятых по спорам актов и информации о спорах.

Важным элементом системы рассмотрения споров Финансовым омбудсменом является то, что заявление принимается только при условии, что клиент ранее направил жалобу в финансовую организацию и получил не удовлетворивший его ответ либо в течение 30 дней не получил ответа.

Деятельность Финансового омбудсмена по рассмотрению жалоб организована следующим образом.

Дистанционный консалтинг заявителей осуществляет специальный «колл-центр», а личный прием посетителей и предварительное рассмотрение письменных жалоб – сотрудники Секретариата. Регламент Финансового омбудсмена специально устанавливает обязанность самого омбудсмена и сотрудников его Секретариата разъяснять заявителям их права и обязанности в связи с предъявляемыми ими претензиями (требованиями) и давать рекомендации по форме разрешения спора.

Письменные жалобы с описанием сути дела и приложением необходимых документов направляются в Секретариат Финансового омбудсмена. Омбудсмен на основании поданных документов решает вопрос о допустимости рассмотрения жалобы в соответствии с требованиями Регламента.

Жалобы, которые были признаны допустимыми, направляются для предоставления отзыва заранее определенному сотруднику финансовой организации, отвечающему за рассмотрение таких жалоб. Финансовая организация должна в течение одного месяца с даты поступления жалобы представить письменный отзыв, который направляется клиенту.

Если жалоба клиента не удовлетворена, дальнейшее рассмотрение спора может проходить как в очной, так и в заочной форме на основании представленных сторонами документов, что позволяет эффективно использовать примирительные процедуры также в отношении сторон, находящихся на значительном удалении друг от друга и/или от места нахождения Финансового омбудсмена. При этом, Положением о Финансовом омбудсмене изначально предусмотрена как возможность определения места рассмотрения спора в зависимости от обстоятельств конкретного дела, так и возможность создания на территории Российской Федерации специальных офисов Финансового омбудсмена для приема и предварительной обработки поступающих ему заявлений (жалоб).

Финансовый омбудсмен вправе истребовать дополнительные сведения от обеих сторон, а также заслушивать их устные пояснения. По результатам рассмотрения спора омбудсмен утверждает подписанное сторонами Примирительное соглашение, выносит Постановление, разрешающее спор по существу, либо Постановление о прекращении разбирательства спора. Примирительное соглашение может быть передано по согласию сторон на утверждение суду или третейскому суду в качестве мирового соглашения.

При вынесении актов, завершающих разбирательство спора, Финансовый омбудсмен руководствуется федеральными законами, иными нормативными и нормативными правовыми актами, действующими на территории Российской Федерации, международными соглашениями и договорами, банковскими правилами и обычаями делового оборота.

Акты Финансового омбудсмена оформляются в письменном виде и направляются сторонам спора.

Финансовые организации, присоединившиеся к институту Финансового омбудсмена, обязаны исполнять вынесенные им решения и не имеют права их обжаловать в государственных судах.

Заявители – физические лица, напротив, не связаны решениями Финансового омбудсмена и имеют право заявить аналогичное требование при обращении в суд.

Деятельность Финансового омбудсмена осуществляется на общественных началах, а деятельность секретариата Финансового омбудсмена финансируется за счет взносов присоединившихся к институту банков, в том числе ежеквартальных из расчета 2000 руб. за каждое постановление, разрешающее спор по существу, которым удовлетворена жалоба физического лица – клиента данной кредитной организации.

7. МЕДИАЦИЯ В ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Медиация признана одним из важнейших элементов гражданского общества. Она эффективно применялась и применяется в гражданских правоотношениях. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" ввел специальную процедуру примирения при судебных спорах – медиацию. Законодательство РФ пока не предусматривает альтернативных форм разрешения споров по налоговым и административным делам, но в настоящее время ведутся конструктивные дискуссии о возможности применения медиации в сфере административного права, в частности при разрешении налоговых споров.

При этом наиболее успешно для разрешения административных споров медиация применяется в Германии и Нидерландах. В Германии, которая начала эксперимент по внедрению медиации в судах (в том числе и административных) в 2000 г., сначала было задействовано шесть земель. В настоящее время в программу включаются другие регионы страны и Берлин, что, наверное, можно расценивать как показатель успеха и знак признания медиации на федеральном уровне. Все большему расширению ее применения здесь способствует то обстоятельство, что она понимается как часть работы суда, и поэтому на нее распространяется принцип независимости судей.

Анализируя использование процедуры посредничества для урегулирования споров по административным делам, немецкие специалисты медиации приходят к выводу о том, что для проведения процедуры посредничества подходят административные споры со следующими характеристиками: если между сторонами возможно продолжение взаимоотношений - например, между собственниками соседних земельных участников; наличие проблем коммуникации участников конфликта; если административный орган имеет свободу выбора в виде альтернативы санкций; если обстоятельства конфликта не подлежат разглашению. В свою очередь, в рамках процедуры посредничества не могут быть урегулированы конфликты, характеризующиеся следующими признаками: правонарушение может влечь уголовное наказание; цель судебного процесса направлена исключительно на решение какой-либо правовой проблемы; конфликт можно решить только путем процедуры доказывания.

Аналогичные подходы к применению медиации сформированы также и в Нидерландах. Несмотря на то, что там использованием процедур медиации при урегулировании налоговых споров занялись относительно недавно (в 2004 г.), этот опыт можно расценивать как достаточно убедительный. Такая практика позволила значительно уменьшить общее количество судебных разбирательств по «налоговой тематике». В Нидерландах основным противопоказанием медиации признается уголовная наказуемость деяния. Также голландские судебные медиаторы указывают, что для медиации сложны случаи, по которым еще не было никогда судебных решений в пользу той или иной стороны, то есть беспрецедентные споры. По практике голландских судов, медиацию можно применять в любой фазе конфликта, то есть когда не было еще никаких требований, а только еще началась процедура исследования, проверки со стороны административных органов по отношению к конкретным лицам. Это же мнение поддерживают немецкие медиаторы.

Медиацию по административным делам, в частности по налоговым спорам по примененным ранее процедурам, в Нидерландах положительно оценивают обе стороны конфликта. Результатом урегулирования споров по такой категории дел в 80 процентов случаев найдено взаимоприемлемое решение. То есть стороны пришли к согласию, и дело не потребовалось передавать в суд. Опросы сторон об отношении к медиации показывают, что примерно 90 процентов опрошенных граждан говорят о том, что в подобных случаях предпочли бы вновь пройти эту процедуру, а не обращаться в суд. То же самое признают 67 процентов налоговых инспекторов. Дополнительным аргументом в пользу медиации является тот факт, что услуга, которую предлагает налоговая служба по медиации для субъектов является бесплатной и ее финансирует бюджет. Основным аргументом в пользу медиации по административным делам являются приводимые голландскими экспертами данные, о том, что на каждом случае, по которому применяется процедура медиации, государство экономит в среднем от 20 до 50 тысяч евро.

Однако нельзя не отметить, что вопрос о возможности проведения примирительных процедур и заключения мирового соглашения по спорам, вытекающим из административно-публичных отношений в настоящее время является весьма дискуссионным. Например, в российской процессуальной науке сложилось две противоположных позиции. Сторонники одной из них - позиции, отвергающей возможность использования примирительных процедур по административным делам, придерживаются того мнения, что в споре соглашения с государственными органами невозможны в силу специфики административных отношений сторон. Значение также имеет правовой инструментарий принуждения государственных органов, вмененный им законодательством для реализации их компетенции. В целом, государственные органы выступают в общественных интересах либо в интересах государства. Соблюдение публичных интересов не позволяет допускать какого-либо компромисса с частными интересами. Обязательства публичного характера бесспорны и изменение условий их исполнения в отношении отдельного лица может расцениваться как порождающее неравенство обязанных лиц.

Стоит отметить, что в соответствии с Директивой 2008/52/EG от 21 мая 2008 года относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах медиация согласно установкам европейского права не распространяется на административно-правовые дела. Таким образом, государства-члены ЕС должны самостоятельно решать вопрос о применении медиации в публичном секторе. При этом нельзя упускать из виду, что исключение административной сферы из переделов применимости медиации, возможно, охватит еще гораздо более широкий ареал, если новые, современные формы государственных действий также получат скорее гражданско-правовую, а не публично-правовую направленность.

7.1. Административные споры в сфере публичного управления

Админис