«А разве нельзя восстановить картину, распространить ее, а потом уже заплатить правообладателю, когда тот потребует отчислений?» Конечно, можно, если хотите совершить преступление. Если же вы готовы пойти на преступление, объявившийся владелец копирайта сможет отсудить у вас всю прибыль. Итак, если вам сопутствовал успех, можете быть вполне уверены, что вам позвонит чей-нибудь адвокат. А если ваши дела не заладились, вы не заработаете даже на услуги собственного защитника. В любом случае, вам грозит разговор с юристом. А как правило, между необходимостью беседы с юристом и неминуемым крахом надежд заработать можно поставить знак равенства. Прибыль от выпуска некоторых фильмов может вполне превысить затраты. Но для подавляющего большинства картин выгода ни в коем случае не перевесит расходов на легализацию. Таким образом, большинство старых фильмов, рассуждает Эйджи, нельзя отреставрировать и распространить, пока не закончится срок действия копирайта. Но к тому времени, когда истечет копирайт на эти картины, ничего не останется и от самих фильмов. Пленка, на которую их снимали, произведена на нитратной основе, а она со временем испаряется. Фильмы канут в Лету, а в металлических коробках, где они сейчас лежат, не останется ничего, кроме пыли.

Из всех произведений искусства, когда-либо созданных людьми, лишь малая толика остается коммерчески ценной. Для этой крошечной доли копирайт является критически важным правовым инструментом. Он стимулирует выпуск и распространение творчества для этого жалкого меньшинства. Для ничтожного числа копирайт исполняет роль «двигателя свободы самовыражения».

Но даже у этой малой толики действительный срок коммерческой жизни произведения чрезвычайно короток. Как я указывал, большинство книг перестают печатать через год. То же справедливо и в отношении музыки и кино. Коммерческая культура подобна акуле, она не может останавливаться. И когда произведение лишается благосклонности дистрибьюторов, его коммерческая жизнь заканчивается. Однако это не означает, что жизнь произведения прекращается совсем.

Библиотеки устраивались не для того, чтобы соперничать с магазинами Barnes&Noble, а киноархивы существуют потому, что у людей должен быть выбор, как провести вечер пятницы – на показе нового фильма или за просмотром документальной хроники 1930 года. Некоммерческая жизнь объектов культуры важна и ценна для развлечения, но, что еще более значимо, и для образования. Чтобы понимать, кто мы, откуда взялись и как допустили в прошлом такие ошибки, нам нужен доступ к нашей истории. В этом смысле, копирайтам далеко до роли двигателя свободы самовыражения. Для подобных случаев необходимости в исключительных правах нет. И копирайты никакого блага здесь не несут. Тем не менее, на протяжении большей части нашей истории они, по крайней мере, не вредили. В прошлые времена, когда истекала коммерческая жизнь произведения, эксклюзивное право не запрещало никакого вида использования. После того как книгу переставали печатать, купить ее у издателя становилось уже невозможно. Но в букинистическом магазине она по-прежнему продавалась, а когда подержанную книгу реализуют в букинистической лавке (в Америке, по крайней мере), правообладатель ничего с этого не имеет. Таким образом, обычное использование книги по окончании ее коммерческой жизни никак не регулировалось законом об авторском праве. То же было и с фильмами. Из-за реальной экономической дороговизны (а не из-за высокой стоимости юридических консультаций) сохранение или реставрация кинокартин были делом отнюдь не легким. Это как объедки с великого пира, который если закончился, так уж закончился. Как только истекала коммерческая жизнь картины, ее могли еще в течение какого-то времени хранить в архиве, но это был уже конец, так как рынку больше нечего было ей предложить. Другими словами, притом что копирайт на протяжении большей части нашей истории был относительно коротким, сроки действия прав мало значили для произведений, утративших свою коммерческую ценность. Продолжительные копирайты на такие работы ничему не препятствовали.

Однако теперь ситуация изменилась. Одним критически важным следствием возникновения цифровых технологий является возможность создания архива, о котором грезит Брустер Кейл. Ныне цифровые технологии дают шанс сохранять любые виды материалов и предоставлять к ним доступ. Как только книга перестает издаваться (представить себе такое нетрудно), ее оцифровывают и выкладывают для общего доступа, навсегда. Как только фильм снимается с проката, его оцифровывают и выкладывают в общий доступ, навечно. Цифровые технологии дарят новую жизнь защищенному копирайтом материалу по окончании его коммерческой жизни. Теперь можно сохранять все знания и всю культуру и обеспечивать всеобщий доступ к ним, что раньше было невозможно.

Этому мешает закон об авторском праве. Каждая попытка создания такого цифрового архива нарушает чьи-то исключительные права. Оцифровка книги означает ее копирование, и на это требуется разрешение правообладателя. То же самое и с музыкой, фильмами и любыми другими аспектами нашей культуры, находящейся под защитой копирайта. Попытки увековечить произведения искусства для истории или предоставить доступ к ним – исследователям или тем, кому просто это интересно, – натыкаются на набор правил, которые писались для абсолютно иных условий.

Вот где корень зла в продлении сроков. Теперь технология позволяет восстановить Александрийскую библиотеку, да закон не дает. Причем исходит он не из каких-то полезных для копирайта позиций, ибо цель копирайта – в содействии коммерческому рынку, который распространяет культуру. Но мы-то говорим о культуре, отжившей свой коммерческий век. Здесь копирайт вообще не служит никакой цели, относящейся к распространению знаний. При таком раскладе копирайт уже не двигатель свободы самовыражения, он – тормоз. Вы можете спросить: «Но если цифровые технологии удешевляют работу Брустера Кейла, тогда они снижают себестоимость и для издательства Random House. Разве Random House не может также преуспеть в широком распространении культуры?»

Может. Когда-нибудь. Однако нет совершенно никаких оснований полагать, что издатели предложат такой же исчерпывающий выбор, как библиотеки. Если бы компания Barnes&Noble сдавала в прокат книги за небольшую плату, разве отпала бы нужда в библиотеках? Только если придерживаться мнения, будто единственная роль библиотеки – служить конъюнктуре «рынка». Но если вы отводите библиотеке куда большую роль, если полагаете, что она нужна для архивирования культуры вне зависимости от текущей востребованности того или иного произведения искусства, то нельзя рассчитывать, что коммерческий рынок будет выполнять для нас библиотечные функции. Я первым проголосовал бы за то, чтобы он занимался этим, и как можно больше. Мы должны, насколько возможно, полагаться на рынок в деле распространения и развития культуры. Я совсем не против рынка. Но когда очевидно, что рынок не справляется с какими-то функциями, следует призвать на помощь нерыночные силы и позволить им заполнить пробел. Как подсчитал один исследователь американской культуры, 94% фильмов, книг и музыки, выпущенных в период с 1923 по 1946 годы, коммерчески недоступны. Как бы сильно вы ни любили коммерческий рынок, если понятие доступности что-то значит, то шесть процентов – это фиаско всех стремлений обеспечить данную ценность .

В январе 1999 года мы подали иск от имени Эрика Элдреда в федеральный окружной суд в Вашингтоне, округ Колумбия, с требованием, чтобы суд признал закон Сонни Боно о продлении срока копирайта неконституционным. Двумя нашими основными аргументами были: во-первых, продление существующих копирайтов нарушает требование Конституции об «ограничении сроков», и, во-вторых, продление сроков еще на двадцать лет противоречит Первой поправке. Окружной суд отклонил наши требования, даже не выслушав аргументов. Сессия апелляционного суда округа Колумбия также отклонила наши требования, хотя и выслушала наши пространные объяснения. Но в этом решении, по крайней мере, выявилось несогласие одного из самых консервативных судей. И это разногласие вдохновило нас. Судья Дэвид Сентелл выразил мнение, что закон CTEA нарушил требование о том, что копирайты распространяются только на «ограниченные сроки». Его аргумент был насколько прост, настолько и элегантен. Если Конгресс может продлевать существующие сроки, тогда власть Конгресса в рамках статьи о копирайте беспредельна. Полномочия продлевать существующие сроки не означают, что от Конгресса требуется предоставлять сроки, которые «ограничены». Таким образом, утверждал судья Сентелл, суду придется истолковать термин «ограниченные сроки», чтобы определить его значение. И наилучшим толкованием, счел судья Сентелл, будет лишение Конгресса полномочий продлевать существующие сроки.

Мы просили апелляционный суд округа Колумбии заслушать дело полным составом. Обычно слушания проводятся с участием трех судей, полным составом суд собирается на слушания только в особо важных случаях или делах, относящихся ко всей сессии. Апелляционный суд отклонил нашу просьбу. На сей раз к судье Сентеллу присоединился наиболее либеральный член апелляционной коллегии округа Колумбия судья Дэвид Тейтел. Самый консервативный и самый либеральный судьи в округе Колумбия сошлись во мнении, что Конгресс превысил свои полномочия.

Именно в тот момент многие ожидали, что делу Элдреда против Эшкрофта настанет конец, поскольку Верховный суд редко пересматривает какие-либо решения апелляционного суда (в год рассматривается около сотни из более чем пяти тысяч апелляций). И практически никогда не пересматриваются решения в защиту закона, если ни один другой суд еще не пересматривал сам закон.

Но в феврале 2002 года Верховный суд удивил мир, снизойдя до нашего прошения о пересмотре решения сессии апелляционного суда округа Колумбия. Слушания назначили на октябрь 2002 года. Лето предстояло потратить на написание докладов и подготовку аргументации. Я пишу эти строки год с лишним спустя. Поразительно, но это все еще дается с трудом. Если вам что-либо вообще известно об этой истории, то вы знаете, что мы проиграли апелляцию. А если вам известно чуть больше этого минимума, то вы, вероятно, полагаете, что выиграть это дело вообще шансов не было. После поражения я получил буквально тысячи посланий от наших доброжелателей и сторонников, благодаривших меня за мой труд во имя этой благородной, но обреченной цели. Но ни одно из множества соболезнований для меня не значило больше, чем письмо от моего клиента, Эрика Элдреда. Однако и мой клиент, и все доброжелатели ошибались. Это дело можно было выиграть. Его надо было выигрывать. И как бы часто я ни перебирал в памяти все события, я никогда не отделаюсь от мысли о том, что я завалил дело из-за собственной ошибки. Ошибка была допущена на ранней стадии, хотя очевидной она стала только в самом конце. С самого начала на нашей стороне выступал незаурядный адвокат Джеффри Стюарт и юридическая фирма Джонс Дэй, Ривис и Поуг, к которой он присоединился. Джонс Дэй досталось за поддержку нашего дела от ее клиентов – защитников копирайта. Это давление она игнорировала (на что немногие юридические фирмы ныне вообще готовы пойти) и на протяжении всего разбирательства помогала нам всем, чем могла.

В деле были задействованы три ключевых юриста Джонс Дэй. Первым был Джефф Стюарт, а затем к процессу были привлечены Дэн Бромберг и Дон Айер. Бромберг и Айер, в частности, разделяли общее мнение о том, как выиграть это дело. «Мы победим, – неоднократно они говорили мне, – если сможем сделать вопрос «важным» для Верховного суда». Все должно было выглядеть так, будто свободе слова и свободной культуре наносится непоправимый урон, иначе против «самых могущественных медиакомпаний в мире» не проголосуют. Ненавижу такой подход к праву. Разумеется, я думал, что закон Сонни Боно наносит непоправимый урон свободе слова и свободной культуре. Конечно же, я не изменил своего мнения. Но сама идея о том, что Верховный суд выносит решения, полагаясь на свое мнение о степени важности проблемы, просто порочна. Это может быть «верным», в смысле «истинным», считал я, но это «неверно», потому что «так быть не должно». Так как я был уверен, что любая точная интерпретация труда составителей нашей Конституции приведет к заключению о неконституционности CTEA, и что всякое правдивое толкование значения Первой поправки подтолкнет к выводу о неконституционности полномочий по продлению существующих сроков копирайта, меня нельзя было убедить в необходимости торговать нашим делом как мылом. Как закон, запрещающий свастику, неконституционен не потому, что суд не симпатизирует нацистам, а из-за того, что такой закон нарушает Конституцию, точно так же, на мой взгляд, суду следует рассматривать конституционность закона Конгресса, основываясь на Конституции, а не с точки зрения собственной оценки принципов, заложенных ее составителями.

В любом случае, считал я, суд обязан усматривать опасность и вред такого закона. Зачем же еще им назначать пересмотр дела? Заслушивать его в Верховном суде не было смысла, если бы они не были убеждены, что данный норматив вреден. В общем, как я полагал, нам не надо было убеждать их в ущербности закона, а следовало продемонстрировать его неконституционность.

Был, однако, один аспект, в котором, как мне представлялось, политика сыграет свою роль, и где я считал ответ уместным. Я был убежден, что суд не станет слушать наши аргументы, если сочтет, что это всего лишь мнение горстки левацких психов. Этот Верховный суд не стал бы втягиваться в новую область правоприменения, если бы показалось, что пересматриваемое дело просто отражает предпочтения политического меньшинства. Тем не менее, в этом процессе я стремился показать не то, что закон Сонни Боно плох, а то, что он противоречит Конституции. Я надеялся доказать это на фоне докладов, отражавших полный спектр политических пристрастий. Дабы продемонстрировать, что наш протест против CTEA продиктован вопросами права, а не политики, мы постарались собрать как можно более представительный диапазон критических мнений. Их авторы заслуживали доверия не по причине их богатства или известности, а потому что все вместе показывали: закон неконституционен, и политика тут ни при чем. Первые материалы пришли сами собою. Организованный Филлис Шлафли Eagle Forum выступал против CTEA с самого начала. Миссис Шлафли рассматривала этот закон как предательство со стороны конгрессменов. В ноябре 1998 года она опубликовала едкую статью, бичующую республиканский Конгресс за принятие CTEA. Вот что она написала: «Вы не задумывались когда-нибудь, почему билли, обрушивающие денежный ливень на узкоспециальные интересы, легко просачиваются сквозь витиеватые горнила законодателей, в то время как законы, несущие выгоду обществу в целом, постоянно там увязают?» Ответ в статье приводится однозначный: все дело во власти денег. Шлафли перечислила взносы компании Disney в пользу ключевых фигур парламентских комитетов. Именно деньги, а не справедливость, отдали Микки Мауса в ведение Disney еще на двадцать лет, утверждает Шлафли.

В апелляционном суде Eagle Forum с энтузиазмом представил свой отчет в нашу поддержку. Доводы из этого доклада составили основу требований к Верховному суду: если Конгресс может продлевать сроки существующих копирайтов, тогда полномочия Конгресса по установлению сроков беспредельны. Этот крайне консервативный аргумент убедил чрезвычайно консервативного судью Сентелла. В Верховном суде доклады с нашей стороны были настолько разнообразными, насколько это возможно. В их число входил необычный исторический экскурс от Фонда свободного программного обеспечения (родоначальника проекта GNU, сделавшего возможным существование GNU/Linux). Был и мощный доклад Intel о цене неопределенности. Представлены были и два отчета профессоров права: один от экспертов по копирайту, второй – от специалистов по Первой поправке. Подготовлен был исчерпывающий и неоспоримый доклад от экспертов разных стран мира по истории конституционной статьи о прогрессе. Ну и, разумеется, не обошлось без нового отчета Eagle Forum, повторявшего и закреплявшего прежнюю позицию. Эти документы составили юридическую аргументацию. Затем ее пополнили несколько весомых докладов от библиотек и архивов, в числе которых были интернет-Архив, Американская ассоциация юридических библиотек и Национальный союз писателей. И все же наилучшим образом формулировали нашу позицию два отчета. Суть одного я уже описал: доклад «Холл-Роуч Студиоз» доказывал, что, если не отменить закон, будет загублено целое поколение американского кино. Второй же отчет четко прояснял экономические аспекты. Это обращение экономистов подписали семнадцать светил, включая пятерых нобелевских лауреатов – Рональда Коуса, Джеймса Бьюкенена, Милтона Фридмена, Кеннета Эрроу и Джорджа Акерлофа. Экономисты, как показывает перечень нобелевских лауреатов, расширили политический спектр мнений. Их выводы были сильными: не существует благовидного предлога считать, что продление существующих сроков копирайта хоть как-то повысит стимулы к творчеству. Такие продления представляют собой не что иное, как «погоню за рентой» (этот модный термин экономисты используют для описания разбушевавшегося законотворчества в интересах отдельных игроков). Те же усилия по созданию равновесия отразились и на составе юридической группы, собранной нами для подготовки наших материалов по делу. Адвокаты из Джонс Дэй были с нами с самого начала, но когда дело дошло до Верховного суда, мы привлекли и других юристов, чтобы они помогли нам обосновать свою позицию на слушаниях. Алан Моррисон представлял Public Citizen, вашингтонскую контору, сделавшую себе имя на конституционных баталиях благодаря серии заметных побед на процессах в защиту прав личности в Верховном суде. Моя коллега и декан Кэтлин Салливан отстояла немало клиентов в суде, она сразу советовала построить стратегию на содержании Первой поправки. Наконец, нам помогал бывший генеральный прокурор Чарльз Фрид.

Его привлечение было огромным успехом. Всех прочих генеральных прокуроров наняла противная сторона, чтобы защищать полномочия Конгресса даровать медиакомпаниям особые права на продление сроков копирайта. Фрид был единственным, кто отверг это выгодное предложение ради того, чтобы отстаивать то, во что действительно верил. Он выступал в роли главного юриста Рональда Рейгана в Верховном суде. Он помогал в проведении серии процессов, которые ограничили полномочия Конгресса в рамках Статьи о торговле. И хотя он отстаивал в Верховном суде и такие мнения, с которыми лично я не соглашался, его присоединение добавило веса нашим аргументам. Государство, защищая закон, тоже привлекло целую обойму «друзей». Однако, что очень важно, в числе этих «друзей» не было историков и экономистов. Отчеты противников в данном деле готовились исключительно крупными медиакомпаниями, конгрессменами и правообладателями.

Медиакомпании никого не удивили. От закона они выгадывали больше всех. Участие конгрессменов тоже не стало сюрпризом: они отстаивали свою власть и косвенным путем оберегали обильные финансовые вливания, порождаемые этими полномочиями. Ну и, разумеется, никто не удивился, что правообладатели встали на защиту самой идеи о продлении их исключительного права контролировать, кто и что делает с их контентом.

Представители доктора Зюсса, например, доказывали: все, что происходит с работами Зюсса, лучше всего контролировать наследникам. Стоит им перейти в общественное достояние, стоит его творчество освободить – и люди смогут использовать его «для прославления наркотиков и создания порнографии» . Теми же мотивами руководствовался в защите своих прав и наследник Джорджа Гершвина – например, права на «Порги и Бесс» не дают тем, кто отказывается включать афроамериканцев в состав исполнителей . Вот так они себе представляют контроль над этой частью американской культуры, и вот зачем нужен им закон. Эти аргументы проясняют аспект, который редко подмечают в дебатах подобного рода. Когда Конгресс решает продлить сроки существующих копирайтов, он выбирает, кому из соискателей благоволить. Знаменитые и обожаемые правообладатели, вроде наследников Гершвина и Зюсса, приходят в Конгресс и говорят: «Разрешите нам еще двадцать лет контролировать то, о чем говорят как об образцах американской культуры. Мы с этим справимся лучше, чем кто-либо еще». Конгресс, разумеется, предпочитает отдавать должное популярным и знаменитым, потакая их интересам. Но именно тот случай, когда Конгресс предоставляет кому-то исключительное право высказываться о чем-то определенным образом, и должен, по традиции, блокироваться Первой поправкой.

В финальном докладе мы на это и указали. Сохранение закона CTEA означает не только неограниченную власть Конгресса продлевать копирайт (что будет все больше содействовать монополизации), но даст Конгрессу и неограниченное право назначать посредством копирайтов тех, кому говорить, а кому молчать. С февраля по октябрь я не занимался практически ничем, кроме подготовки к процессу. С самого начала, как было сказано, стратегию выбирал я. Верховный суд разделился на два основных лагеря. Одних мы называли «консерваторами», других – «остальными». В консерваторах ходили председатель Ренквист, судьи О'Коннор, Скейлия, Кеннеди и Томас. Эти пятеро вполне последовательно ратовали за ограничение власти Конгресса. Именно позиция этой пятерки, поддержавшей серию процессов Лопеса и Моррисона, недвусмысленно указывала, что перечисление полномочий может быть истолковано в пользу подтверждения границ полномочий Конгресса.

В число «остальных» входили четверо судей, упорно противостоявших ограничению власти Конгресса. Эта четверка – судьи Стивенс, Сутер, Гинсберг и Брайер – неоднократно заявляла, что Конституция предоставляет Конгрессу широкую свободу действий для решения того, как наилучшим образом использовать свои полномочия. Процесс за процессом эти судьи настаивали на том, что роль Верховного суда – поддерживать Конгресс. Хотя с голосованием этих четырех судей лично я практически всегда соглашался, заполучить голоса этой четверки нам едва ли удалось бы.

Особенно недосягаемым был голос судьи Гинсберг. Вдобавок к ее, в целом, уважительному отношению к Конгрессу (за исключением гендерных вопросов), она демонстрировала особенную почтительность в вопросах защиты интеллектуальной собственности. Она сама и ее дочь (выдающийся и хорошо известный специалист по интеллектуальной собственности) слеплены из одного интеллектуально-собственнического теста. Мы ожидали, что Гинсберг согласится с выкладками собственной дочери о том, что у Конгресса в данном контексте есть власть поступать по своему разумению, даже если в его рассуждениях не достает здравого смысла.

Близко к судье Гинсберг находились еще двое судей, которых мы также рассматривали как маловероятных союзников, хоть и способных преподнести сюрприз. Судья Сутер был тверд в своей благосклонности к Конгрессу, равно как и его коллега Брайер. Однако оба они весьма чутки в вопросах свободы слова, и, как мы полагали, у нас был очень важный аргумент в защиту свободы слова и против этих ретроспективных продлений.

Единственный судья, в голосе которого мы могли быть уверены, – это Стивенс. В истории он останется как один из величайших членов Верховного суда. Его предпочтения последовательно эклектичны. Это означает только то, что простой идеологией не объяснить, на чьей стороне он окажется. Однако он неоднократно заявлял о необходимости ограничений в рамках интеллектуальной собственности в принципе.

Мы предполагали, что он признает необходимость ограничений и в нашем деле.

Данный анализ группы «остальных» показывал самым ясным образом, на кого нам следовало делать упор – на консерваторов. Для победы надо было расколоть эти пять крепких орешков. Чтобы добиться своего, надо было получить большинство. Таким образом, единственный перевешивающий аргумент, вдохновлявший наше обращение, покоился на самой важной правоведческой новации «консерваторов». Именно на нее судья Сентелл и опирался в апелляционном суде: полномочия Конгресса необходимо толковать так, что перечисленные полномочия имеют ограничения.

Это и стало основой нашей стратегии – стратегии, ответственность за которую несу я. Мы намеревались доказать суду, что мнение государственных советников Конгресса всегда то же, что и в деле Лопеса: Конгрессу нужны неограниченные полномочия. В данном случае, они нужны для продления действующих сроков копирайта. Если что и было ясно относительно полномочий Конгресса в рамках статьи о прогрессе, то это указание на «ограниченность» такой власти. Мы задались целью убедить суд провести параллель между Элдредом и Лопесом: если власть Конгресса в регулировании торговли ограничена, то и полномочия по регулированию копирайта тоже не беспредельны. Аргумент государственной стороны сводился к следующему: Конгресс раньше уже так поступал, и ему следует разрешить делать это снова. Правительство заявляло об этом с самого начала – Конгресс продлевал срок существующих копирайтов. Значит, суд не должен теперь признавать данную практику неконституционной. В позиции правительства есть зерно истины, но небольшое. Конечно, соглашались мы, Конгресс продлевал действующие сроки в 1909 году, и, разумеется, с 1962 года Конгресс стал регулярно их увеличивать – всего это было сделано одиннадцать раз за сорок лет. Но эту «последовательность» надо рассматривать в перспективе. За первые сто лет Республики Конгресс продлил действующие сроки однажды. Затем это было проделано еще раз в следующие пятьдесят лет. Те редкие продления резко контрастируют с нынешней регулярной практикой. Что бы ни сдерживало Конгресс в прошлом, теперь эта сдерживающая сила исчезла. Конгресс вошел в цикл продлений, и нет никаких причин ожидать, что этот цикл завершится. Верховный суд, не колеблясь, уже вмешивался в подобный циклический процесс продлений. Что препятствует ему вмешаться и в данном вопросе? Прения сторон назначили на первую неделю октября. Я приехал в округ Колумбия за две недели до слушаний. В течение тех двух недель я неоднократно обсуждал предстоящее дело с адвокатами, вызвавшимися нам помочь. Такие дискуссии являются, по сути, тренировочными заседаниями, на которых воображаемые судьи допрашивают воображаемых победителей.

Я был убежден, что для победы мне надо удерживать внимание суда на единственном пункте: если разрешить такое продление, то полномочиям по установлению сроков предела не будет. Поддержка правительства будет означать, что сроки станут фактически неограниченными, а наша победа определит четкую линию поведения Конгресса – не продлевать существующих сроков. Тренировки были весьма эффективными, я нашел способы повернуть любой вопрос обратно к этой центральной идее.

Одно из обсуждений проходило с участием юристов из Джонс Дэй. Дон Айер был настроен скептически. Он работал в министерстве юстиции при Рейгане с прокурором Чарльзом Фридом. Ему приходилось участвовать в рассмотрении многих дел в Верховном суде. Оценивая нашу дискуссию, он выразил свое мнение: «Я просто боюсь, что если они не усмотрят настоящего вреда, то не захотят прекращать эту практику, которой, как утверждает правительство, стукнуло уже двести лет. Придется убеждать их в ее вредности, страстно заставлять увидеть наносимый урон. Если они такового не разглядят, у нас нет никаких шансов выиграть дело».

Пускай ему доводилось участвовать в слушаниях в этом суде, думал я, но он не постиг его души. Я же, как служащий, был свидетелем того, как судьи принимали верные решения – не политически верные, а просто верные. Как профессор права я провел жизнь, уча студентов тому, что суд выносит правильные вердикты не по политическим мотивам, а по закону. Когда я внимал Айеру, как страстно следует отстаивать убеждения, я понял, что он имел в виду, и не согласился. Наше дело правое. Этого достаточно. Пусть политики поймут, что оно еще и благое. В ночь перед слушаниями у здания Верховного суда начала выстраиваться очередь из желающих попасть на прения. Процесс оказался в центре внимания прессы и движения за освобождение культуры. Сотни людей стояли в очереди, чтобы присутствовать на заседании. Десятки из них провели ночь на ступенях здания Верховного суда, чтобы гарантированно оказаться на слушаниях. Не всем пришлось стоять в очереди. Те, кто знаком с судьями, могут попросить зарезервировать для них места (места для своих родителей, например, я попросил предоставить судью Скейлия). Члены Верховного суда могут забронировать себе места в специальном секторе, а сенаторы и конгрессмены тоже имеют особые места, чтобы присутствовать на заседаниях. Наконец, отведена галерка для прессы и клерков, работающих в офисах членов Верховного суда. Когда в то утро мы вошли в зал, свободных мест не было. Обсуждать собирались закон об интеллектуальной собственности, а зал был полон. Проходя к своему месту перед президиумом суда, я увидел сидевших слева родителей. Сев за стол, я заметил Джека Валенти в особой секции, которую обычно резервируют для членов семей судей.

Когда председатель предоставил мне слово, я начал с момента, на котором и собирался остановиться, – на вопросе ограничения власти Конгресса. Это дело о перечисленных полномочиях, сказал я, и о том, есть ли у них какой-либо предел.

Судья О'Коннор остановила меня уже через минуту после начала доклада. История вопроса ей надоела: «Конгресс так часто продлевал срок в последние годы, и если правота на вашей стороне, не рискуем ли мы поставить под сомнение и предшествующие решения о продлении? Я имею в виду, что эта практика, очевидно, началась с самого первого акта».

Ей очень хотелось заключить, что я бросаю «прямой вызов тому, что замыслили составители Конституции». Но я отвечал, снова и снова обращая внимание на пределы власти Конгресса: «Если это вызов замыслам составителей Конституции, то нельзя ли истолковать их слова таким образом, чтобы реализовать их замыслы? И на этот вопрос я отвечу: да, можно».

В обсуждении было два момента, когда мне следовало понять, куда клонит суд. Первым звонком был вопрос судьи Кеннеди, заметившего: «Я полагаю, из данной аргументации безоговорочно следует, что закон 1976 года тоже необходимо отменить. Мы не можем его не трогать, несмотря на распад системы, так как в течение всех последующих лет данный акт замедлял прогресс науки и полезных искусств. Я что-то не вижу никаких эмпирических свидетельств этого». И вот тут я допустил явный промах. Я ответил по-профессорски, будто поправляя студента: «Судья, мы не выдвигаем совершенно никаких эмпирических утверждений. В нашем иске по Статье о копирайте нет никаких ссылок на эмпирические утверждения о замедлении прогресса. Наш единственный довод состоит в том, чтобы указать на структурное ограничение. Оно необходимо для того, чтобы сделать невозможным по существующим законам об авторском праве такое явление, как фактически вечный срок действия копирайта». Это был правильный ответ, но неуместный. Вместо этого следовало сказать об очевидном и серьезном вреде, о котором написано сколько угодно отчетов, и судья хотел услышать это. В этот бы момент да последовать совету Дона Айера… Эт… Продолжение »