Письмо от 02.11.2011 № 01/13941-1-32

Руководителям управлений Федеральной

службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и

благополучия человека по субъектам Российской Федерации

Об отдельных аспектах правоприменительной практики по привлечению банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей (в связи с информационным письмом  Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146)

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека сообщает, что 5 октября 2011 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) http://www.arbitr.ru было размещено информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 с приложенным к нему Обзором судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (далее – Обзор).

Президиум ВАС РФ в соответствии со своими  полномочиями, установленными статьей 16 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», издал, таким образом, документ, информирующий арбитражные суды в Российской Федерации о выработанных рекомендациях в отношении отдельных вопросов соответствующей судебной практики, которая с даты размещения на сайте ВАС РФ информационного письма от 13 сентября 2011 г. № 146 (с 5 октября 2011 года) согласно пункту 61.9 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного постановлением Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. № 7, считается для арбитражных судов определенной.

С учетом данного обстоятельства территориальным органам Роспотребнадзора в вопросах правоприменительной практики, связанной с привлечением банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, надлежит руководствоваться положениями Обзора, в котором по многим аспектам получила окончательное подтверждение соответствующая правовая позиция Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Вместе с тем, отдельные пункты Обзора нуждаются в дополнительных пояснениях, в связи с чем Роспотребнадзор настоящим письмом считает необходимым в первую очередь обратить внимание на вопрос, изложенный  в пункте 16 Обзора.

Так, из вывода, сформулированного в первом абзаце этого пункта, следует, что «уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика».

Правовым обоснованием этому категоричному утверждению по версии разработчиков Обзора, якобы, должны служить результаты соответствующей судебной практики, описанные в последующих абзацах того же пункта Обзора.

Однако буквальное содержание положений Обзора в исследуемой   части вполне определенно указывает на то, что разрешаемый в Обзоре вопрос в данном случае явно ограничен объективной стороной административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.8 КоАП РФ, рассматривающей в качестве виновного действия «нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы».

Между тем, реализуемое в рамках взаимосвязанных императивных требований статей 8-10 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 "О защите прав потребителей" право потребителей на информацию о товарах (работах, услугах) предполагает его практическое обеспечение в первую очередь на преддоговорной стадии соответствующих правоотношений, а установление того, насколько объем доводимой информации из числа обязательной является необходимым и достоверным, собственно и определяет административные полномочия  Роспотребнадзора (его территориальных органов) в сфере защиты прав потребителей в отношении права, призванного обеспечить потребителю правильный выбор товаров (работ, услуг) до заключения соответствующего договора.

При таких обстоятельствах сформулированный в первом абзаце пункта 16 Обзора вывод не может толковаться расширительно и не должен выходить за рамки предмета Обзора, ибо правовые аспекты возможности либо невозможности уступки банком права требования другому лицу по уже заключенному кредитному договору с заемщиком-гражданином, равно как и соответствующая судебная практика, связанная с делами об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, в данном случае вообще не рассматривались. Иначе в содержании Обзора должны были бы найти свое  отражение те вопросы, на которые неоднократно указывал Роспотребнадзор в обоснование своей правовой позиции по поводу так называемой коллекторской деятельности.

Так, не оспаривая и не опровергая в целом соответствующие диспозиции главы 24 ГК РФ, закрепляющие общие принципы и правила правового регулирования гражданских отношений, связанных с переменой лица в обязательстве, изначально сформулированные безотносительно к существу конкретных обязательств и по этой причине не учитывающие особенности правоотношений сторон по кредитному договору и сопутствующие данному обстоятельству факторы, Роспотребнадзор считает, что передача банком права требования долга с заемщика (тем более при наличии спора о наличии долга между первоначальным кредитором и заемщиком) различным небанковским организациям, а в первую очередь в качестве таковых сегодня выступают так называемые коллекторские агентства, не основана на ныне действующих нормах права.

В соответствии с положениями статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. При этом не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Вполне очевидно, что в рамках кредитного договора с банком, правосубъектность которого изначально достаточно регламентирована законодательством О банках и банковской деятельности, личность кредитора, т.е. как таковой статус коммерческой организации в качестве именно банка, не может не иметь для гражданина – заемщика существенного значения на всем протяжении соответствующих правоотношений (более того, представляется оправданным, когда в качестве критериев такой значимости заемщик дополнительно называет, например, его близкое расположение к дому, наличие именно в этом банке срочного вклада и т.п.).

Так называемые коллекторские агентства, не будучи субъектами банковской деятельности, соответственно ни при каких обстоятельствах в данном случае не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного кредитной организации по объему прав и обязанностей, поскольку по смыслу статьи 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, а такого рода требование при его безусловном соблюдении не должно и не может принципиально менять природу правоотношений между первоначальным кредитором и должником, так как в силу положений пункта 2 статьи 308 ГК РФ «если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать».

При этом в аргументации своей позиции Роспотребнадзор всегда исходил из того, что положения статьи 388 ГК РФ абсолютно не тождественны положениям статьи 383 ГК РФ, а статья 386 ГК РФ, закрепляя в целом право должника «выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору», изначально подразумевает отсутствие спора относительно правомерности как такового перехода права требования.

Кроме того, по одному из императивных правил главы 24 ГК РФ, закрепленному в пункте 2 статьи 385 ГК РФ (данная норма в пункте 16 Обзора даже не упоминается), «кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования». Таким документом в рамках отношений по кредитному договору (статья 819 ГК РФ) может являться только сам как таковой кредитный договор, требования к форме заключения которого изложены в статье 820 ГК РФ.

Однако банк, исходя из нормы, закрепленной в статье 26 «Банковская тайна» Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», обязан гарантировать «тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов» (аналогичная норма изначально закреплена также в пункте 1 статьи 857 ГК РФ), что делает невозможным соответствующую уступку права требования по обязательствам, возникшим между банком и гражданином-потребителем, третьему лицу (в частности, тому же «коллектору») без нарушения названного законоположения, тем более, что связанная с этим перемена лица в обязательстве помимо прочего (если она состоялась) не будет позволять должнику реализовать свое право на выдвижение против требования нового кредитора (не являющегося исполнителем банковской услуги) возражений, которые он имел (мог иметь) против первоначального кредитора - банка (статья 386 ГК РФ).

Поскольку «коллекторы» в число лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 857 ГК РФ и в той же статье 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», которым в силу закона могут передаваться сведения, составляющие банковскую тайну, явно не входят, Роспотребнадзор полагает, что уступка права требования по обязательствам, возникшим между банком и гражданином-потребителем, третьему лицу (также как и передача соответствующих сведений о должнике «коллектору» - агенту) без нарушения названных выше норм права объективно не возможна.

Правота именно такого подхода к вопросу о допустимости/недопустимости применения института договора цессии  в рассматриваемой области потребительских правоотношений подтверждается соответствующей судебной практикой, причем, на уровне надзорной инстанции, в то время как в пункте 16 Обзора фигурирует ссылка лишь на инстанцию кассационную.

В частности, в определении ВАС РФ от 14 июля 2011 г. № ВАС-8679/11 было однозначно указано, что согласно взаимосвязанным положениям статьи 857 ГК РФ и статьи 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» «право заемщика на сохранение информации о его банковском счете, операций по этому счету, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика, являются тайной, и разглашение этих сведений третьим лицам, не указанным в законе, нарушает его права».

Указанное среди прочего означает, что безотносительно к пункту 16 Обзора полностью сохраняет свою актуальность письмо Роспотребнадзора  от 23.08.2011 № 01/10790-1-32 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей при замене лица в договорном обязательстве (по делам с участием территориальных органов Роспотребнадзора)», поскольку приведенные в нем материалы арбитражной  практики касаются выводов органов судебной власти в отношении обоснованности привлечения банков территориальными органами Роспотребнадзора к административной ответственности по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, принципиально отличающейся с точки зрения  определения существа объективной стороны административного правонарушения, от части 1 той же статьи.

Просим руководствоваться вышеизложенным при реализации функции федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей и решении вопросов о возбуждении в отношении банков соответствующей категории дел об административных правонарушениях.

Руководитель  Г.Г. Онищенко                                                                           

«Коллекторы» не пройдут!

01 ноября 2011 г.

27 октября 2011 года Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением № 09 АП-25923/2011-ГК отказал в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Центр развития коллекторства» на решение Арбитражного суда г. Москвы  от 15 августа 2011 года по делу № А40-36142/11-26-275.

Пока опубликована только резолютивная часть постановления суда второй инстанции, но уже сейчас очевидно, что за неудачной попыткой истца, якобы входящего, по его собственному признанию, «в число наиболее известных организаций, занимающихся развитием коллекторского бизнеса», но, тем не менее, оценившего свою репутацию всего лишь в 1 рубль, стоит несколько большее, чем простое желание «попиарить» свой бизнес.

Как верно указано в пояснительной записке к проекту федерального закона «О деятельности по взысканию просроченной задолженности», разработанного Министерством экономического развития Российской Федерации и опубликованного на его сайте, «стремительное развитие рынка потребительского кредитования обусловило развитие и коллекторского бизнеса, нацеленного на взыскание долгов не в индивидуальном порядке, а в массовом».

Кредитные организации, набравшие клиентские базы, превышавшие объективные возможности штатной структуры банков по качественному сопровождению таких «портфелей» долговых обязательств, столкнулись с экономической необходимостью вернуть контроль за собственным бизнесом, не повышая расходов на его ведение.

Рынок всегда откликается на спрос, «коллекторы» предложили банкам свои услуги, а в последствии – и другим субъектам потребительского рынка («коллекторские агентства» распространены также на рынке мобильной связи и в сфере ЖКХ).

Одновременно предпринимались попытки подвести под этот «бизнес» законодательную основу.

Роспотребнадзор с самого начала последовательно отстаивает позицию о том, что «коллекторская деятельность» в настоящее время не может быть «вписана» в правовое поле России хотя бы ввиду такого простого факта, что «долг» не является объектом гражданского права (статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации) и уже поэтому его автономный гражданский оборот априори невозможен.

Имеющиеся схемы по «легальному» прирастанию «коллекторов» к видам экономической деятельности, практикуемым на потребительском рынке, так или иначе могут быть соотнесены всего лишь с тремя институтами: представительство (включая, частично, т.н. «аутсорсинг»), агентирование и факторинг.

Однако любое использование одной из обозначенных схем делает бессмысленной «коллекторскую деятельность» как таковую, поскольку при таких обстоятельствах будут иметь место представитель, агент или субъект факторинговой деятельности, но не «коллектор».

Именно на это указал Роспотребнадзор в своем письме в адрес Минэкономразвития России с подробным правовым анализом указанного выше проекта федерального закона «О деятельности по взысканию просроченной задолженности».

Между тем, институт уступки права требования для отдельных кредитных организаций и «коллекторских агентств» стал реальным прикрытием для ведения соответствующих противоправных действий в отношении граждан, в связи с чем Роспотребнадзор в последнее время регулярно размещает на своем сайте актуальную информацию с примерами из исповедуемой ими практики «работы с недобросовестными заемщиками».

При этом характер поступающих в Роспотребнадзор обращений очевидно свидетельствует о том, что арсенал «коллекторских» приемов «обработки проблемных должников», основу которых определяют в первую очередь различные формы унижения человеческого достоинства, угрозы и запугивание, постоянно расширяется.

Одновременно «коллекторы» тщательно готовят для своего внеправового бизнеса соответствующие кадры, «профессиональных выбивальщиков долгов», обучая их созданию «дискомфорта для должника», «дожиманию» клиента, другим методам взыскания «долга», в частности, в виде «угроз, используемых для взыскания». Последнее цитируется по сайту организации, активно специализирующейся на таком обучении.

Целым направлением совместной деятельности банков и  «коллекторских агентств» стала практика передачи последним права требования «долгов», вдруг неожиданно возникших у граждан спустя несколько лет после того, как они имели все основания полагать, что их кредитные обязательства по расчетам с банком были полностью и своевременно исполнены. Справедливое негодование на этот счет гражданина и его предложение к банку разрешить спор в суде соответствующего понимания, как правило, не находит. При этом, ни о каком получении согласия должника на уступку права требования в контексте п. 2 ст. 388 Гражданского кодекса Российской Федерации речи, разумеется, не ведется.

Объясняется такая «любовь» банков и «коллекторов» к договору цессии во многом тем, что основную часть инкриминируемой «должнику» суммы в первую очередь составляют различные комиссии и/или  штрафные санкции, сам факт законности которых пришлось бы подтверждать в суде, не говоря уже о том, что в силу положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда имелись бы все основания даже подлежащую уплате неустойку уменьшить, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Все это в совокупности не могло не привлечь государство к проблеме «коллекторов».

Государство заинтересовано в обеспечении защиты прав и законных интересов своих граждан, убедительным доказательством чему служат решения, принятые на расширенном заседании Коллегии Роспотребнадзора, состоявшемся 9 ноября 2011 года.

В частности, в развитие предложения Генеральной прокуратуры Российской Федерации о совместных действиях по проведению в 2012 году проверки соблюдения законности в деятельности «коллекторских агентств» Роспотребнадзор направил своим территориальным органам соответствующее поручение о включении в план проведения плановых проверок на 2012 год юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, позиционирующих себя в качестве «коллекторских агентств» в открытом доступе в сети интернет.

Кроме того, собранная Роспотребнадзором и его территориальными органами информация о «коллекторских агентствах» и аналогичных «коллекторах» была направлена в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

В настоящее время план таких проверок уже сформирован и согласован с органами прокуратуры, при этом в нем значатся 192 «коллектора» («коллекторских агентств») из 47 субъектов Российской Федерации.

Об итогах проверок Роспотребнадзор будет информировать общественность через свой сайт в сети Интернет.

Еще раз к вопросу о незаконности «коллекторской деятельности»

08 августа 2011 г.

Роспотребнадзором давно отмечено, что нарушения на потребительском рынке очень похожи на распространение инфекционных заболеваний: если очаг своевременно не ликвидировать, то он грозит перерасти в эпидемию и даже в пандемию.

Начиная с 2006 года, Роспотребнадзор на регулярно поступающие жалобы граждан в отношении «коллекторов» разъясняет, что Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека применяет предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера только по вопросам защиты прав потребителей, в то время как «сборщики долгов» априори не могут быть идентифицированы в качестве субъектов законодательства о защите прав потребителей и участников потребительских правоотношений, в связи с чем Роспотребнадзор информирует заявителей, что правовую оценку действиям «коллекторов» могут дать соответствующие правоохранительные органы, прежде всего – прокуратура.

Еще в 2007 году Роспотребнадзор сообщил Генеральной прокуратуре Российской Федерации о вопиющем случае в Челябинской области: заемщикам известного банка рассылались извещения об уступке прав требования по кредитному договору в конвертах с рисунком черепа. Прокуратура факты проверила, подтвердила и ответила Роспотребнадзору о принятии мер прокурорского реагирования.

Однако, несмотря на увольнение сотрудника «коллектора», непосредственно печатавшего черепа на конвертах, и на ликвидацию «отличившегося» представительства «агентства по сбору долгов» в г. Челябинске, само «коллекторское агентство» продолжает существовать (г. Москва).

Более того, 13 апреля 2010 года жительница Челябинской области обнаружила поврежденные провода дверного звонка и телевизионного кабеля, а на самой двери была наклеена записка «оскорбительного содержания» (со слов пострадавшей), в которой снова звучали все тот же банк и все то же «агентство по сбору долгов». В сентябре того же года указанное «коллекторское агентство» проинформировало женщину, что ей грозят «статьи УК», а для того, чтобы обещание, так сказать, соответствовало, «коллекторы» пообещали женщине разбить окна квартиры и избить ее ребенка по пути из школы (цитируется по обращению пострадавшей в Роспотребнадзор).

В 2008 году не менее известный сотовый оператор заключил соглашение ни много, ни мало, как с «Агентством по надзору за соблюдением законодательства в сфере погашения кредиторской задолженности «Русдолгнадзор», у которого даже существовали «управления» в субъектах Российской Федерации.

И снова в обоих обозначенных случаях Роспотребнадзор обратился за помощью в органы прокуратуры. В результате наименование организации, ассоциирующееся с органом государственной власти, больше не значится в Едином государственном реестре юридических лиц.

Однако оба «коллектора» продолжают существовать как юридические лица и грозить обывателям из другого места и под измененным наименованием (отмечена смена адреса регистрации и наименования организаций).

Об особо «творческих» подходах «коллекторов» к запугиванию населения Роспотребнадзор регулярно сообщает через специальный раздел на своем сайте (баннер красного цвета на главной странице с надписью «Коллекторская деятельность»). Публикация таких сообщений в сети Интернет обычно дает достаточно оснований для принятия соответствующие мер прокурорского реагирования, при этом Роспотребнадзор в рамках установленной компетенции всегда готов к взаимодействию с органами  прокуратуры в целях защиты граждан от угроз расправы и от вмешательства в личную жизнь со стороны «сборщиков долгов».

И такое сотрудничество успешно осуществляется.

Так, в 2008 году в связи с обращением Прокуратуры г. Магадана в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК» Управлением Роспотребнадзора по Магаданской области проведена соответствующая проверка, по результатам которой банку выдано предписание о прекращении нарушений прав потребителей.

Банк оспорил предписание в суде (дело № А37-686/2008-3) и проиграл дело, так как арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций была подтверждена незаконность включения в кредитные договоры условий о взимании комиссий за открытие и ведение ссудного счета и об установлении договорной подсудности разрешения споров.

В 2010 году спор между ОАО АКБ «РОСБАНК» и Управлением Роспотребнадзора по Магаданской области возобновился в связи с жалобой потребителя, в результате чего названному банку Управлением Роспотребнадзора по Магаданской области указано на недопустимость передачи информации о долгах гражданина-потребителя субъекту, не имеющему банковской лицензии и уже по этой причине изначально не имеющему возможности находиться с потребителями в кредитных правоотношениях (условие, следующее из императивных положений пункта 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации). В очередной раз банку было предписано устранить выявленные нарушения прав потребителей.

ОАО АКБ «РОСБАНК» снова обратился в суд и снова проиграл (дело № А37-944/2010), но на этот раз дело дошло до Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

14 июля 2011 года  Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев в судебном заседании заявление ОАО АКБ «РОСБАНК»  о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.03.2011 по делу № А37-944/2010 Арбитражного суда Магаданской области, определила  - в передаче дела № А37-944/2010 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказать.

Данным определением ВАС РФ подтверждаются выводы суда кассационной инстанции (и, соответственно, Роспотребнадзора) о том, что «положения статьи 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), согласно которым право заемщика на сохранение информации о его банковском счете, операций по этому счету, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика, являются тайной и разглашение этих сведений третьим лицам, не указанным в законе, нарушает его права».

Что же касается событий, связанных с очевидным отсутствием у «коллекторов» банковской лицензии как документа, подтверждающего специальное право кредитной организации находиться с гражданами в правоотношениях на основании заключенных договоров об оказании отдельных видов финансовых услуг (прежде всего это касается договоров банковского вклада и кредитных договоров), то соответствующая оценка им дана в судебных актах по делу № А56-60582/2009, в котором ОАО «Восточный экспресс банк» пытался оспорить назначение постановлением Управления Роспотребнадзора по Ленинградской области от 28.08.2009 соответствующего административного наказания в виде административного штрафа (квалификация по части 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее – КоАП РФ).

В решении от 20.01.2010 по делу № А56-60582/2009 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области прямо указал, что «требование лицензирования, а равно наличие банка (кредитной организации) на стороне кредитора в кредитном договоре распространяется как на сам кредитный договор, так и на все действия, выступающие объектами обязательств по предоставлению кредита и его возврату.

Данное утверждение, в свою очередь, позволяет сделать вывод, что уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов субъектам небанковской сферы противоречит специальному банковскому законодательству, требующему лицензировать банковские операции.

Подобное условие противоречит пункту 1 статьи 388 ГК РФ, согласно которому уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Таким образом, суд, руководствуясь требованиями статей 382, 819 ГК РФ, считает, что включенное в заявление условия о возможности уступки банком права требования возврата кредита третьим лицам может привести к тому, что право требования к гражданину-заемщику будет передано третьим лицам, не являющимся кредитными организациями.

На основании вышеизложенного, суд считает правильным вывод Управления о наличии в действиях Банка состава административного правонар