М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

Эрве Клер. Нотариат и медиация

 

1. Почему тема медиации стала актуальной в последние годы?

Чтобы ответить на этот первый вопрос я предлагаю обратиться к состоянию правосудия во Франции в области семейной медиации и к инициативам Европейской комиссии в данном вопросе.

А. Семейная медиация во Франции

Цель, преследуемая сторонниками медиации, заключается в развитии и применении механизма, который вне судебного процесса должен способствовать смягчению противоречий между сторонами и разгрузке судов: речь идет о том, чтобы «избежать всего судебного», попытаться «перейти от вынужденного правосудия к правосудию выбираемому», ускоряя и повышая эффективность нашей бракоразводной процедуры, которая так в этом нуждается.

Так, сегодня около 80% всех судебных решений о расторжении брака выносятся по основанию «взаимной вины» и, хотя данная процедура была недавно реформирована, она нередко предоставляют тому, кто пострадал от развода, возможность «взять реванш», что часто приводит к бесконечным судебным разбирательствам.

Учитывая данное обстоятельство, не нужно ли нам согласится, что времена, когда желание выигрыша процесса было основным, уже прошли и что более важным является ускорение разрешения конфликта и снижения человеческой и финансовой цены развода? Отсюда, вполне рациональной выглядит идея о возможности перехода к модели полностью или частично внесудебного расторжения брака. Впрочем, закон от 4 марта 2002 года о родительской власти уже предоставляет судье по семейным делам возможность направить родителей к медиатору для урегулирования разногласий.

Представители некоторых юридических профессий уже хорошо осознали значение вопроса: адвокатские объединения все больше и больше занимаются обучением своих членов технике медиации. Очевидно, что для многих из них угроза упразднения или сокращения судебной процедуры расторжения брака является настоящей катастрофой и объясняет эти попытки обращения к медиации. Не менее верно также и то, что массовый приход адвокатов в нишу подготовки соглашений по результатам медиации способно породить дополнительные проблемы в отношениях между профессиями.

В этих условиях представляется естественным, что французский нотариат не может не интересоваться медиацией. Впрочем, некоторые из нотариусом, которые уже практикуют в данной области задумали разработку хартии нотариуса-медиатора, предусматривающая обязательность специальной подготовки, запрет на использование медиации в отношении собственных клиентов, а также – на подготовку самим медиатором соглашения сторон по результатам согласительной процедуры. Точно так же под влиянием Высшего совета нотариата Франции в рамках Университета нотариата был введен специальный курс по медиации в нотариальной практике.

Б. Медиация и Европейская комиссия

В апреле 2002 года Европейская комиссия выпустила «зеленную книгу» о медиации, включающую различные вопросы, на которые заинтересованные органы и учреждения (в том числе Конференция нотариатов ЕС – CNUE) давали свои ответы.

Представляется, что воля Европейской комиссии состоит в том, чтобы содействовать массовому обращению к медиации за счет использования максимально простой, быстрой и наименее затратной процедуры. Но желание разгрузить суды и экономические императивы обязывают и потому Комиссия не рассматривает возможность сделать общим правилом обращение к нотариальному акту (который, кстати, существует не во всех странах ЕС) для придания обязательной силы соглашениям по результатам медиации. В то же время, Комиссия задается вопросом, не следует ли «разработать специальные правила в целях придания исполнительного характера» таким соглашениям?

Учитывая, что медиация больше чем когда-либо стала темой первой актуальности, представляется, что пришел момент для нотариусов ответить на чаяния наших сограждан, участвуя в поддержке данной согласительной процедуры. Так нотариат ответит также на ожидания Министра Юстиции, под опекой которого находится, подтвердив свою роль судьи по предупреждению конфликтов.

Прежде чем посмотреть какова роль и преимущества нотариата в медиации, нам необходимо попытаться ее определить и приблизить данное определение медиации к классическим задачам нотариата.

2. Попытка определения медиации

Уже в 1902 году Пьер Гомо, будущий Прокурор Республики и Сенатор, определяя задачи нотариата подтвердил его призвание медиатора:

«Нотариус осуществляет функцию своего рода добровольного судьи, свободного выбираемого из-за своей особой компетенции. Ему известны тайны семей, в которых он выступает в качестве доверенного лица и советника. Его работа не сводится к написанию договоров: он примиряет интересы, готовит сделки и контролирует их исполнение. Залы судебных заседаний будут переполнены, как только исчезнет Нотариус.»

Сегодня медиация может быть определена как «процесс, чаще всего формальный, посредством которого третье беспристрастное и компетентное лицо пытается за счет организации общения между сторонами позволить им сравнить их взаимные позиции и найти с его помощью приемлемое и прочное решение конфликту, который их противопоставляет».

Таким образом, медиация, которая может быть как судебной, так и договорной отличается от:

Арбитража – средства разрешения конфликта между сторонами 3-м лицом на основе правовых норм, связанным с осуществлением юрисдикционных полномочий арбитром;

Примирения, которое характеризуется как процесс продвижения вперед в целях нахождения решения возможно, но не обязательно, с участием третьего лица.

Транзакции – договора, которым стороны идут на взаимные уступки для прекращения спора.

Медиация выступает, таким образом, в качестве инструмента социального мира: стороны прекращают противостояние и вступают в процесс сближения и пытаются собственными усилиями найти максимально устраивающее их решение и все это – под контролем медиатора, который устанавливает между сторонами равные и доверительные отношения, обеспечивая легитимность вырабатываемых решений.

Это определение медиации напрямую затрагивает любого нотариуса, существо функций которого близко по своим характеристикам функциям медиатора. Тем более, что гражданско-правовые аспекты семейной медиации в широком смысле уже составляют часть горизонта повседневной деятельности нотариуса.

3. Медиация и традиционные задачи нотариуса

Везде, где в Европе существует нотариат, и особенно во Франции органы государственной власти используют институт нотариата для решения двух взаимосвязанных задач, которые отражают глубокие чаяния современного общества: юридическая безопасность и социальная гармония.

А. Юридическая безопасность

 1) Констатация: сегодня во многих странах отмечается существенное увеличение количества судебных споров и это притом, что количество адвокатов также стабильно растет. Наше общество скатывается к систематическому «судоразрешению» конфликтов по примеру того, что происходит в США, стране «law is bisiness» - популярном слогане в адвокатских конторах. Этот путь ведет к возникновению серьезных рисков, связанных с отсутствием юридической безопасности, и колоссальных затрат для страховых компаний, многие из которых уже сегодня балансируют на грани банкротства.

2) Ожидания граждан: повышение спорности гражданского оборота, к которому ведет эта дорога, совсем не отвечает реальным ожиданиям наших граждан, заинтересованных в правовой стабильности и в отсутствии проблем, связанных с участием в судебных процессах. Судебная форма защиты на сегодня дорого стоит, берет много времени и надолго оставляет следы в памяти: выигрыш процесса остается делом случайным и слишком часто иллюзорным.

3) Роль нотариуса: его основная задача заключается как раз в обеспечении юридической безопасности удостоверяемых актов. Деятельность нотариуса во многом предваряет момент собственно подписания договора. Ему надлежит проверить всю совокупность правовых норм, применимых к договору, убедиться в соблюдении необходимых императивных правил и полном их осознании сторонами акта, проконтролировать действительность волеизъявления сторон при полном понимании существа и последствий принимаемых обязательств.

Этот предварительный контроль позволяет избегать множества конфликтов, риск возникновения которых значительно повышается при его отсутствии. Так в Западной Европе в среднем только одна из тысячи сделок с недвижимостью порождает судебный спор, тогда как в США эта цифра больше в 50 раз.

Б. Социальная гармония

В рамках осуществления своих публичных полномочий нотариус связан жесткими этическими правилами, соблюдение которых неизбежно ведет его пути, гарантирующем юридическую и социальную гармонию. В частности, речь идет о выполнении нотариусом следующих обязанностей:

1) Он должен сохранять объективность. Роль нотариуса – быть юристом дела, а не клиента. Советы должны даваться нотариусом в общих интересах всех сторон договора: продавца и покупателя, займодавца и заемщика, всех наследников в наследственном деле, различных участников в хозяйственном обществе.

2) Он должен оставаться беспристрастным. Задача нотариуса, нередко сложная в реализации, заключается в равном отношении ко всем заинтересованным лицам: он должен следить за тем, чтобы даваемые советы и осуществляемые проверки были одинаковыми в отношении всех сторон удостоверяемого акта. Не допустима ситуация, когда нотариус принимает сторону одного из своих клиентов, чтобы действовать против другого.

3) Он должен обеспечить равновесие обязательств. В этом смысле, нотариусу необходимо быть более внимательным к защите интересов менее опытной стороны (например, потребителя в отношениях с профессионалом более искушенным в юридических аспектах той или иной операции) и убедиться, что все подписавшие договор в полной мере осознают значение принимаемых на себя обязательств.

Таким образом, традиционная роль нотариуса во многом соответствует функциям медиатора, также нацеленного на сближение позиций сторон.

4. Семейная медиация как часть нотариальной практики

Разделы семейного имущества, расторжение браков, семьи с одним родителем стали банальными явлениями современной жизни, которые, тем не менее, порождают все больше и больше конфликтов.

Каждый год на 3 регистрируемых брака приходится 2 заявления о его расторжении или разделе имущества. В целом, семейные споры составляют более 60% всех дел рассматриваемых гражданскими палатами судов большой инстанции. При этом очень часто судебное вмешательство, далекое от смягчения конфликта лишь обостряет его, по существу усугубляя разногласия супругов.

В недавнем докладе указывается также, что более миллиона детей из расторгнутых браков больше не видят или почти не видят обоих своих родителей, что 44% детей не видят больше своего отца и в 85% всех разводов суд устанавливает место жительства ребенка вместе с матерью.

Если в идеале задача судьи состоит в прекращении конфликта, тем не менее, реальный судебный процесс – это столкновение, в котором велик риск неисполнения судебного решения, связанный с устойчивой озлобленностью сторон. Впрочем, граждане все чаще обращаются в суды несмотря на строгость их собственных суждений о качестве государственного правосудия – оно излишне медлительно, чересчур дорого, очень удаленно….

Этот взрыв судебных споров должен вести к пересмотру классической модели разрешения семейных конфликтов. В частности, следует:

Заменить логику судебного столкновения, поединка, логикой общения и выслушивания;

Рассматривать конфликт не как битву, требующую победы, а скорее – как проблему, нуждающуюся в урегулировании.

 Собственно в этом заключается основная идея медиация, для осуществления которой нотариус обладает всеми объективными преимуществами.

5. Какова роль и преимущества нотариуса при осуществлении медиации

А. Объективные преимущества нотариата

В качестве основной цели своей деятельности нотариус должен стремиться к активному участию в предупреждении конфликтов, не только разрешая возникающие по ходу разногласия, но также предупреждая зарождение споров в дальнейшем. В этом смысле, разрешение конфликтов составляет часть превентивной функции нотариата.

Нотариус действительно является носителем всех тех характеристик медиатора, которые были предложены Европейской Комиссией для обеспечения необходимых гарантий с тем, чтобы урегулирование конфликтов внесудебными органами отвечало бы требуемому для нормального отправления правосудия уровню безопасности. Рекомендации Комиссии содержат указание на следующие принципы, соблюдение которых необходимо в работе медиатора: независимость, беспристрастность, равноправие, прозрачность, эффективность, законность, свобода и конфиденциальность.

Не сложно заметить, что все эти принципы самым естественным образом вписываются в этические правила нотариальной деятельности, осуществляемой от имени и под контролем государства. Поэтому, нотариальная этика – это один из действенных инструментов на службе медиации.

Кроме того, все эти неотъемлемые качества нотариуса гарантированы его принадлежностью к строго регламентированной законом профессии, жестким и постоянным контролем как со стороны профессиональных органов, так и Прокуроров Республики.

Б. Целенаправленная медиация

Поднаторевший в человеческих отношениях за счет постоянных контактов со своими клиентами в обстановке конфиденциальности его кабинета, ускользавший из самых немыслимых юридических и налоговых капканов в течение длительной практики и сурового обучения, нотариус, тем не менее, не должен с необходимостью вмешиваться во всякий конфликт, способный дать место применению медиации.

Его признанный статус квалифицированного юриста в гражданско-правовой и налоговой сферах, его традиционная культура по поиску консенсуса должны позиционировать нотариуса в тех областях права, которые связаны с его компетенцией, чтобы у представителей других профессий не оставалось ни тени сомнений относительно предметов его ведения. Так, отметим незаменимую социальную роль психологов, социологов, семейных медиаторов, социальных работников и семейных советников, которые выполняют важную функцию в области социального предупреждения (профилактика СПИДа, наркомании, насилия в семье и т.д.).

Нотариус следует здесь концентрироваться на юридических по своей сути вопросах, связанных с его обычной деятельностью, в частности в сфере оборота недвижимого имущества, семейного, коммерческого и сельскохозяйственного права. Нотариус должен оставаться юристом, гарантирующим эффективность его советов и актов в его качестве публичного должностного лица.

В. Аутентичность как гарантия эффективности и юридической безопасности

1) Определяющее преимущество аутентичного акта. Мы убедились, что нотариус в состоянии привносить подлинную добавочную ценность при участии в медиативных процедурах за счет:

выполнения, лежащих на нем обязанностей по обеспечению конфиденциальности, беспристрастности и законности;

принадлежности к профессии, организация которой регламентирована законом, что гарантирует высокий уровень профессиональной подготовки, соблюдение этических правил и контроль со стороны коллективных органов нотариата.

Публично-правовой статус нотариуса и его обязанность создавать аутентичные акты, обладающие бесспорной датой, повышенной доказательственной и исполнительной силой, составляют дополнительный элемент для обеспечения эффективности и безопасности соглашений, достигнутых сторонами в результате обращения к медиативным процедурам.

Зеленная книга Европейской комиссии обращает внимание на то, что соглашение сторон представляет собой основной и наиболее чувствительный элемент всей процедуры. Заключенное соглашение должно быть окончательным и бесспорным, отражая реальную волю сторон. Если эти условия не выполнены, обращение к медиации не достигло своей цели – разрешение конфликта и социальное примирение, которое должно из него следовать.

Отсюда неизбежна идея обращения к определенному защитному формализму в целях упорядочивания всего процесса разрешения конфликта для обеспечения действительности достигнутых договоренностей.

2) Необходимость обращения к защитному формализму. Для этого представляется целесообразным предусмотреть фазу омологации (подтверждения) для придания соглашению сторон, которое чаще всего будет заключаться в простой письменной форме, исполнительной силы. В этой связи, Конференция нотариатов ЕС (CNUE) довела до сведения Европейской Комиссии свои соображения относительно исполнительной силы соглашения по итогам обращения к медиативной процедуре, которые сводятся к следующему:

Если мы желаем придать соглашениям сторон по результатам использования медиативных процедур исполнительную силу, то это возможно исключительно посредством использования аутентичного акта, получаемого в результате участия публичного органа или лица, как судья или нотариус.

Исполнение (принудительное) является прерогативой государства, которое осуществляет контрольные функции в отношении лиц, уполномоченных на создание актов, пользующихся исполнительной силой.

Аутентичный акт, как судебные постановления или нотариальные акты, составляют прямое институциональное следствие государственной монополии на принуждение в области исполнения.

Речь, таким образом, не идет о безоговорочной защите аутентичного акта, а о акценте, делаемом на публично-правовом характере нотариальной деятельности – производной которого выступают полномочия нотариуса на подготовку аутентичных актов с приданием им соответствующей доказательственной и исполнительной силы.

Нотариус, предоставляя гарантии компетентности и беспристрастности, приступает в абсолютно достоверной среде к исчерпывающей проверке законности соглашения. Реализация делегированных полномочий осуществляется под постоянным контролем государства и разрешена только судьям и нотариусам.

В то же время, желание придать исполнительную силу частным соглашениям в простой письменной форме предполагает соответствующею юридическую инфраструктуру, создание которой заново сложно как в административном, так и финансовом плане, принимая во внимание, что государства-члены ЕС обязаны соблюдать вполне конкретные бюджетные ограничения.

Впрочем, помимо экономического аспекта, аутентичный акт обладает особой эффективностью на общеевропейском уровне. «Зеленая книга» обоснованно напоминает, что аутентичные акты пользуются преимуществами упрощенной системы признания и приведения в исполнение на территории других государств-членов ЕС, предусмотренной Брюссельской конвенцией и Регламентом ЕС № 44/2001, так называемым регламентом «Брюссель I», что обеспечивает их свободный оборот в рамках Евросоюза.

Условия, которым должен отвечать акт для того, чтобы рассматриваться в качестве аутентичного, определены Луганской конвенцией 1988 года. В частности, речь о следующих условиях:

Аутентичность акта должна быть установлена публичным органом или лицом;

Эта аутентичность должна касаться содержания акта, а не только его подписания;

Акт должен быть исполнимым как таковой в государстве своего происхождения.

Таким образом, аутентичный акт представляет собой наилучший ответ на вопрос о признании и исполнении в другом государстве-члене ЕС соглашений по результатам использования медиативных процедур.

Компетенция на придание исполнительной силы юридическим актам требует в обязательном порядке делегирования частички государственной власти, как мы это наблюдаем при омологации (подтверждении) судьей судебных решений или нотариальном удостоверении частноправовых соглашений и иных актов.

Аутентичный акт отвечает обоим принципам – эффективности и экономичности – требуемым по мнению Европейской Комиссии, и имеющим в своей основе участие публичного должностного лица и процедуру удостоверения.

Соглашения по итогам использования медиативных процедур, заключенное в простой письменной форме, будет пользоваться силой, признаваемой за данным типом документов в каждом государстве-члене ЕС, и исполняться в порядке, предусмотренном государствами для таких актов.

Кроме того, медиатор, который не принял присягу, не отвечает этическим правилам и не контролируется со стороны государства рискует вызвать «общеевропейское» отторжение: специфическая медиация для корсиканского населения и населения других этнических анклавов, для гомосексуальных обществ или других относительно обособленных частей населения.

Поэтому, представляется необходимым, чтобы стороны соглашения в простой письменной форме, после истечения определенного срока на размышления, предстали перед нотариусом, публичным должностным лицом, который после проверки действительности их волеизъявления удостоверил их соглашение с целью придания ему непосредственной исполнительной силы.

Заключение

Если мы хотим в нашем обществе, которое все чаще испытывает социальные и моральные потрясения, вернуть место взаимному доверию и общению, то медиация вполне может утвердиться как инструмент достижения социального мира. Речь идет о том, что предоставить каждому возможность вступить на поле индивидуальной ответственности, разделить меру позитивных, так и негативных последствий любого решения.

Медиация естественным образом вписывается в генеральную линию профессиональных обязанностей нотариуса: быть беспристрастным. В то же время, очевидна необходимость организации и мобилизации усилий нотариусов во Франции и вне её. Нотариат должен дать конкретный ответ на серьезные ожидания со стороны Европейской Комиссии, министерства юстиции и, самое главное, клиентов, чтобы подтвердить свои публично-правовые функции и роль судьи добровольного правосудия.

Отсюда необходима политика развития и поддержания медиации нотариатом. Но для успеха этой политики каждый нотариус должен чувствовать себя персонально затронутым, поскольку медиация де-факто неотделима от его функций. Этой успех требует также от нотариусов овладения специальными навыками, техникой медиации. В частности, желательна дополнительная подготовка в области психологий и техники ведения деловых переговоров. Такое обучение обязательно для любого нотариуса, который хочет утвердиться как профессионал в области медиации, внушая доверие и признание.

Наконец, последнее условие для обеспечения успеха этой политики развития заключается в достойном и справедливом вознаграждении медиатора, размер которого должен быть установлен в зависимости от качества предоставляемых услуг.


Эрве Клер - нотариус г. Версаль (Франция), руководитель международного департамента Высшего совета нотариата.

Перевод с французского – И.Г. Медведев, доктор права (Франция), к.ю.н., руководитель отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований при ФНП.

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz