«Коллекторская» мимикрия. «Мутанты» в образе фальшивых медиаторов

В русском языке «коллекторы» или  «коллектор» означает технический элемент в системах канализации, отопления и водоснабжения. Благозвучный термин из дел канализационных не так давно примерили на себе некоторые безработные российские граждане с сомнительным прошлым и даже целые конторы. Теперь, когда «коллектор» стало словом ругательным, а деятельность так называемых «коллекторских агентств» все чаще становится поводом к административному или уголовному преследованию, они проявили удивительную способность к мимикрии. С введением с 1 января 2011 года Закона о медиации «специалисты по вышибанию» долгов оперативно подсуетилсь и назвались «кредитными медиаторами». Во всем цивилизованном мире медиаторы – авторитетные и уважаемые люди, способствующие разрешению конфликтных ситуаций и споров. Неуклюжие попытки так называемых «коллекторов» приклееться к медиации (посредничеству) - новому для современной России явлению - вызывают серьезную озабоченность и могут нанести невосполнимый ущерб авторитету нарождающегося в России влиятельному корпусу медиаторов.

Мимикрия

Слово «мимикрия» имеет греческое происхождение (mimikós – «подражательный»). Оно использовалось первоначально в зоологии для обозначения некоторых особенных случаев внешнего сходства между различными видами животных. В дальнейшем термин «мимикрия» был заимствован из зоологии в другие области знания, в том числе и в лингвистику. Сегодня говорят о мимикрии социальной, идеологической, рекламной, фонетической, гендерной, политической. В нашем случае «коллекторская» мимикрия представляет собой намеренное искажение понятий, подмену истинных целей и намерений, смыслов и функций и относится к формам симуляции позитивной деятельности или псевдомедиации – деструктивной деятельности «мутантов» в образе фальшивых медиаторов.

Коллекторская деятельность

Под коллекторской деятельностью (от англ. collect - собирать, взимать, инкассировать) в развитых странах понимают систему законных мер воздействия на лиц, имеющих задолженность и не выплачивающих долг в установленные сроки. Подобный подход к работе с должниками предполагает конвейерное, т.е. максимально формализованное и технологичное взыскание большого объема бесспорных однотипных долгов. Коллекторский подход к взысканию задолженности получил наибольшее распространение в США, где данный вид деятельности регулируется рядом нормативно-правовых актов. Федеральное законодательство США содержит довольно объемный перечень норм, имеющих своей целью защиту должника от неправомерных действий сборщика долгов. Основным актом, регулирующим порядок осуществления коллекторской деятельности в США на федеральном уровне, является Закон о добросовестной практике взимания долгов (Fair Debt Collection Practices Act), принятый в 1978 г.

Закон о добросовестной практике взимания долгов содержит определения основных понятий, используемых при характеристике коллекторского подхода. Так, кредитор – это лицо, которому принадлежит право требования по тому или иному обязательству (если он только не действует исключительно в целях  содействия взыскания этого долга в пользу другого лица). Потребитель (по отношению к кредитору, следовательно, должник)  – физическое лицо, обязанное возвратить (уплатить) какой-либо долг. Под долгом в свою очередь понимается любое обязательство (или заявление об обязательстве) должника уплатить денежную сумму, возникшую из сделки, предметом которой являются деньги, имущество, страховка или услуги, предназначенные главным образом для личных, семейных, домашних целей и данное требование не было заявлено в судебном порядке. Коллектор (уполномоченный по взысканию задолженности) – любое лицо, использующее средства торговли или почту в любой сфере бизнеса. целью которого является взыскание каких-либо долгов или который регулярно взыскивает (пытается взыскивать) прямо или косвенно долги. Данное понятие включает в себя также кредитора, который в процессе взыскивания собственного долга использует чужое имя, которое указывает должнику и третьим лицам на то, что долг взыскивает третье лицо.

По мнению американского законодателя, такой закон был крайне необходим как для дальнейшего развития предпринимательской деятельности, так и для достижения социальных целей. Один из пунктов закона гласит, что на практике нередки случаи злоупотребления правом, обмана и недобросовестности при взимании долгов многими коллекторами. Это приводит к увеличению числа банкротств, нестабильности семейной жизни, увеличению безработицы, а также произвольному вмешательству в частную жизнь. Данными проблемами и обосновывается необходимость принятия закона о добросовестном взимании долгов, целью которого является пресечение недобросовестной практики взимания долгов.

Основная часть американского закона посвящена перечислению и характеристике методов, которые неприменимы в ходе осуществления коллекторской деятельности. В законе приводятся критерии определения неправомерности тех или иных способов воздействия на должника, а также перечислены наиболее распространенные из них. Эти способы делятся на три группы - способы, прямо причиняющие должнику материальный ущерб или моральный вред (либо создающие угрозу такого причинения); способы, вводящие должника в заблуждение; иные «несправедливые» способы взыскания задолженности. Закон запрещает осуществление коллекторской деятельности без регистрации и без получения соответствующего разрешения властей (лицензии).

«Коллекторы» и российские банки в правовом вакууме

В России специального регулирующего коллекторство нормативно-правового акта нет. Поскольку в российском законодательстве понятие «коллекторская деятельность» отсутствует, то такая «деятельность» подразумевает организованные с использованием различных способов и средств действия определенного круга физических лиц в целях получения ими денежных средств с должника.

В вопросах урегулирования задолженности российское гражданское право не запрещает гражданам и организациям действовать во внесудебном порядке самостоятельно или через своих представителей, полномочия которых должны быть оформлены должным образом. Кроме заключаемого в таких случаях договора (поручения, оказания услуг и т.п.) кредитором непосредственно поверенному выдается доверенность на представление интересов кредитора по вопросу возврата конкретной суммы долга от конкретного должника. С «коллекторами», как правило, заключается агентский договор на оказание услуг по сбору долгов либо договор уступки права требования (цессии). Согласно ст. 382 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Согласно п. 2 ст. 382 ГК РФ, для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Регламентируя правила о переходе прав кредитора к другому лицу, которым также может выступать «коллекторское агентство», закон устанавливает, что для такого перехода не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом возникает вопрос: что законодатель понимает под «иным»? Во-первых, одним из «иных» является условие в договоре о запрете на уступку прав кредитора; во-вторых, основание, предусмотренное п. 2 ст. 388 ГК РФ, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника. Но имеет ли существенное значение в кредитном договоре личность кредитора для заемщика в обязательстве по возврату суммы долга? В данном случае уступку прав требования по обязательствам, вытекающим из кредитного договора, необходимо соотнести с сущностью денежного обязательства, которое не носит личного характера: уплата кредитору определенной денежной суммы в срок всегда признается надлежащим исполнением денежного обязательства, от кого бы она ни исходила. Поэтому в банковской сфере, когда один банк уступает право требования долга другому банку, цессия возможна, если она не противоречит существу кредитного договора.

Учитывая особенности банковской сферы, предполагающей необходимость наличия в кредитном договоре на стороне кредитора банка или иной кредитной организации, возникает вопрос о возможности замены кредитора на другого, не являющегося кредитной организацией, то есть «коллекторской конторой». Для отношений, возникающих из кредитного договора, возможность такой замены отсутствует. Кредитор в обязательстве по возврату кредита может быть заменен на другого кредитора только в том случае, если новый кредитор также является кредитной организацией. В противном случае необходимо вести речь о выходе за пределы правоспособности лица (цессионария), не являющегося кредитной организацией, и нарушении условий банковского кредитования. Другими словами, всякая уступка, когда в качестве цессионария выступает не кредитная организация, а «коллектор», должна рассматриваться как несоответствующая требованиям закона.

Возможность цессии лицу, не являющемуся кредитной организацией, то есть  «коллекторской конторе», противоречит не только существу кредитного договора, но и требованию возвратности денежных средств, предусмотренному ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (Закон о банках). Указанное требование выступает условием размещения (предоставления) кредитных ресурсов банка. Уступка права требования возврата суммы кредита субъектам небанковской системы, различным юридическим лицам («коллекторам») нарушает нормы действующего законодательства. Так, банк-кредитор, уступив право требования суммы долга организации, выводит из собственного оборота часть денежных средств. Последствия очевидны. Во-первых, исполнение обязательств банка по банковским договорам, в которых он выступает должником, становится невозможным из-за отсутствия денежных средств. Во-вторых, нормативы Банка России не выполняются, что чревато целым рядом негативных последствий, результатом которых в конечном счете станет отзыв лицензии и ликвидация банка.

В силу положений статей 1 и 5 Закона о банках исключительное право осуществлять в совокупности операции по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады и размещению указанных средств от своего имени на условиях возвратности, платности, срочности принадлежит только банку. Исключительность указанного права не допускает передачу банком прав по кредитному договору другому лицу, не являющемуся банком и не имеющему лицензии Центрального банка Российской Федерации на осуществление указанных банковских операций. В соответствии с п. 1 ст. 385 ГК РФ должник вправе не исполнять обязательства по возврату долга «коллекторскому» агентству как новому кредитору до того момента, пока ему не предоставят доказательств перехода требования к этому лицу. Также на основании ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования «коллектора» возражения, которые он имел против первоначального кредитора, то есть  банка, к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

При уступке права требования банком «коллектору» заемщик утрачивает право защищать свои права потребителя, поскольку с банком – поставщиком услуги его правоотношения прекращаются, а «коллектор» не является поставщиком услуги по предоставлению кредита. В результате, следуя логике действующего законодательства, заемщик не может воспользоваться  Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", так как претензии предъявить не к кому. Уступка права требования возврата долга по кредитному договору лицу, не являющемуся кредитной организацией, – «коллектору» противоречит не только природе кредитного договора, кредитной операции, но и требованиям закона, что делает такую уступку невозможной. В связи с чем, если к должнику-заемщику предъявляют требования «коллекторы» на основании договора уступки права требования, ему необходимо обращаться с исковым требованием в арбитражный суд о признании такой уступки ничтожной по указанным выше основаниям, что безусловно лишит «коллекторов» в дальнейшем возможности предъявлять требования о возврате долга.

При взыскании долгов особенно остро стоит вопрос о распространении персональных данных. «Коллекторам» необходимы не только сведения о суммах долга, но и личные данные неплательщиков. При этом кредиторы и «коллекторские конторы» вторгаются в сферу действия Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ "О персональных данных". Согласно п. 1 ст. 3 данного Закона под такими данными понимается информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании этой информации физическому лицу, в том числе его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное и имущественное положение, образование, профессия, доходы и другие сведения. К другим сведениям могут относиться, например, сведения о составе семьи, номерах лицевых счетов, которые кредиторы передают «коллекторским конторам» для взыскания задолженности. Работа с персональными данными своих клиентов, в том числе их передача сторонним лицам обязывает кредиторов соблюдать требования Закона «О персональных данных». Самое главное такое требование – получение согласия лица (п. 1 ст. 9 Закона), индивидуальная информация о котором попадает к коллекторам. Конечно, следует быть внимательными на стадии заключения договора. Очень часто, например, банк включает в договор пункт о том, что он имеет право передать данные о заемщике третьим лицам для взыскания задолженности в случае ее просрочки. Согласно ст. 24 Закона «О персональных данных» на лиц, виновных в нарушении его требований, возлагается гражданская, уголовная, административная, дисциплинарная и иная предусмотренная законодательством РФ ответственность.

При осуществлении «коллекторами» своей «деятельности» относительно взыскания проблемных долгов нарушается такой важный правовой аспект, как банковская тайна. В ст. 5  ФЗ «О банках и банковской деятельности» говорится, что «кредитная организация вправе осуществлять иные сделки», но дальше следует оговорка: «в соответствии с законодательством Российской Федерации». В данном конкретном контексте необходимо понимать: с соблюдением банковской тайны, поскольку абзац первый ст. 26 закона о банках прямо обязывает кредитные организации, Банк России, организацию, осуществляющую функции по обязательному страхованию вкладов, гарантировать тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

В ст. 857 ГК РФ также установлено, что «сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом». Та же ст. 26 закона о банках содержит следующее положение: «За разглашение банковской тайны Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом

Любой заемщик, права требования к которому возникли на основании кредитного договора, в случае уступки банком этих прав требования юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией («коллекторам»), может привлечь должностных лиц и работников кредитной организации к ответственности, включая возмещение нанесенного ущерба. Административному и уголовному преследованию подлежат как собирание сведений, составляющих, в частности, банковскую тайну («коллекторская деятельность»), так и незаконное, то есть не предусмотренное законом, разглашение таких сведений (деятельность кредитных организаций, осуществляющих уступку прав требования по кредитным договорам так называемым «коллекторам»). Круг сведений, составляющих банковскую тайну, определен законом, и он един для всех банков. Сама кредитная организация по своему усмотрению не может ни расширить, ни сузить ни перечень сведений, отнесенных к банковской тайне, ни круг лиц, имеющих право получать эти сведения.

«Коллекторская деятельность» и медиация – противоположные понятия

«Коллекторский» подход в современной России означает «выбивание» долга любыми способами. Доминирующий принцип – цель оправдывает средства. Принципы организации работы «коллекторских агентств» уже сами по себе выходят за рамки, определенные законом. Так, в большинстве среднестатистических российских долговых контор размер заработной платы «коллекторов» напрямую зависит от суммы «выбитых» за месяц или за неделю и рассчитывается в процентном соотношении к совокупной величине уплаченных заемщиками долгов. Это означает, что решать финансовый спор законным способом «коллекторы» не заинтересованы. Факт наличия на рынке непонятных так называемых «коллекторских контор», запугивающих и терроризирующих граждан, провоцирует массу вопросов не только к «коллекторам», но и к российским властям, чье бездействие в данной сфере нередко обходится гражданам слишком дорого.

Необходимостью правового регулирования деятельности по взысканию просроченной задолженности обусловлено опубликование Минэкономразвития России проекта федерального закона  О деятельности по взысканию просроченной задолженности. Предусматривается, что принятие законопроекта позволит регламентировать на уровне специального федерального закона отношения, связанные с созданием и деятельностью лиц (физических, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), которые оказывают услуги по взысканию просроченной задолженности. По мнению Минэкономразвития законопроект направлен на формирование системы регулирования деятельности по взысканию просроченной задолженности, что позволит повысить прозрачность деятельности по взысканию просроченной задолженности, а также обеспечить реальные механизмы ответственности за нарушение требований законодательства. Вряд ли принятие закона в предложенном варианте существенно повлияет на криминализированный рынок взыскания просроченной задолженности.

Нарушения прав граждан в банковской сфере выявил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в обзоре судебной практики  № 146 13 сентября 2011 г. "по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров". В частности ВАС признал, что положение кредитного договора с заёмщиком-гражданином о праве банка предъявить требование о досрочном исполнении обязательства по возврату кредита в случае ухудшения финансового положения заёмщика противоречит положениям части 4 статьи 29 Закона о банках, поэтому нарушает права потребителя. Также нарушением прав потребителей и действующего законодательства признано: включение в кредитный договор условия о том, что услуги банка оплачиваются заёмщиком в соответствии с утверждаемыми банком тарифами, которые он вправе изменять в одностороннем порядке в течение срока действия договора; условие кредитного договора о взимании банком платы за выдачу справок о состоянии задолженности заёмщика-гражданина по кредиту; установление в кредитном договоре штрафа за отказ заемщика от получения кредита; условие кредитного договора о том, что споры по иску банка к заёмщику-гражданину рассматриваются судом по месту нахождения банка; условие кредитного договора, направленное на прямое или косвенное установление сложных процентов (процентов на проценты).

Прямой противоположностью «коллекторской деятельности» является применение при возникновении финансовых споров технологий медиации – разрешения споров при участии нейтрального посредника (медиатора). Цель медиатора в урегулировании споров в кредитно-финансовой сфере - без судебных или административных тяжб привести конфликтующие стороны к взаимоприемлемому соглашению в рамках конструктивного переговорного процесса. В ситуации, когда стороны обращаются за готовым решением в суд, такое решение не всегда учитывает реальное положение и возможности должника, в отношении которого оно вынесено. Нередко стороны спора в судебном разбирательстве или арбитраже до последнего момента не понимают, в чью пользу будет вынесено решение. При этом сторонам надо понимать, что и для кредитора, и для  должника добровольное погашение долга или взаимоприемлемый способ реструктуризации – наилучший выход.

При использовании сторонами медиации решение может охватывать множество аспектов, что не всегда встречается при судебном разбирательстве. Медиация эффективна в случаях, когда в жизни добросовестных должников возникают сложности, быстро не решаемые. В этих случаях работа с эмоциональным аспектом спора сторон, конфиденциальность которой гарантируется Законом о медиации, может качественно улучшить ситуацию. Медиация – необходимый досудебный способ урегулирования споров при просрочках выплат по ипотечным кредитам, при разрешении споров банков с клиентами, находящимися в тяжелых жизненных обстоятельствах. Процедура медиации не является состязательным процессом, а медиатор не выступает арбитром, посредником между сторонами или представителем какой-либо стороны спора.

Медиатор нейтральное, не заинтересованное и независимое лицо, которое помогает сторонам выработать общее понимание возникшего конфликта и действовать в направлении урегулирования спора, выявить спорные вопросы и возможные варианты их решения, удовлетворяющие всех участников конфликта. Медиатор не принимает чью-либо сторону, не ставит ни одну из сторон в преимущественное положение. Медиатор беспристрастен, не учитывает в процессе переговоров человеческие чувства сторон конфликта и сосредоточен на том, как стороны хотели бы видеть ситуацию в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Медиатор помогает всем сторонам в равной степени достигнуть соглашения по вопросам, требующим урегулирования, путем переговоров на основе взаимопонимания и свободного волеизъявления. Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные возникшие противоречия.

Медиатор контролирует переговорный процесс, но не стремится открыто влиять на участников или на фактические результаты. Медиатор ориентирован на решение проблем и сосредоточен на интересах людей - цели, которая должна быть достигнута, а не на позициях - исходе конфликта, который стороны заявляют как наиболее предпочтительный. Медиатор прежде всего предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности. Медиатор помогает сторонам по-новому оценить их собственные перспективы, приоритеты и интересы, делая их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. Медиатор содействует сторонам в понимании ответственности за те решения, которые они принимают, подводит стороны к осознанию того факта, что именно сами участники конфликта, а не государственная силовая система, способны наиболее полно представить себе суть спора и наилучшие возможности найти мирное решение.

Медиация – необходимый инструмент в разрешении конфликтов в финансовой сфере. Процедура внесудебного урегулирования споров между кредитором и заемщиками выгодна обеим сторонам, как возможность системного подхода к совершенствованию взаимодействия в банковской сфере, помогает выстраивать многоуровневые отношения банк-клиент. В конкурентной среде экономические интересы банков должны быть  на стороне медиации, т.к. сегодня нет гарантии, что банк получит присужденную по суду сумму долга. Судебное решение не дает ожидаемого результата, а медиативное соглашение сохранит возможность вернуть задолженность и сохранить клиента. Медиация в банковской сфере – это не только инструмент для урегулирования споров и возврата средств, но и способ улучшения имиджа банка, сохранения его репутации, повышения доверия к банкам со стороны клиента и залог предупреждения конфликта между банком и клиентом.

Copyright © vsgfond, 2011