Медиация возможна лишь в том случае, если конфликтующие стороны ориентируются на поиск взаимовыгодных интересов для будущих партнёрских (деловых) контактов и на сохранение нормальных этических и деловых отношений (скажем, при разводе). Поэтому, если на первый план выдвигаются правовые претензии (допустим, территориальные), то медиация не применима или малоэффективна, например во многих спорах досудебного производства. Медиация отличается от судопроизводства, третейского, арбитражного, административно-силового разрешения конфликтов (специфику которых мы разбираем в других работах). Её суть – конфиденциальные и нейтральные услуги в урегулировании конфликтов (споров) путём добровольных переговоров. Самое главное отличие состоит в том, что медиация проходит через переговоры (а не суд) с участием нейтрального посредника (посредников), основывается на конфиденциальности, равноправии, автономности (суверенитете) её участников. Медиация проходит по формуле «выигрыш – выигрыш». В медиации в идеале не должно быть проигравших, в противном случае она превращается в судопроизводство.

Основополагающие принципы медиации. 1. Добровольность. Медиация возможна лишь в том случае, если конфликтующие (спорящие) добровольно обратились к посреднику-медиатору, без принуждения, тем более без исковых претензий. «Принуждение к согласию» к медиации не подходит. 2. Конфликтующие согласны: а) уважать суверенитет друг друга; б) сесть за стол переговоров без предварительных условий; в) изначально признают авторитет выбранного посредника (медиатора). 3. Нейтральность. Все признают нейтральную роль посредника, а медиатор отказывается использовать дозволенные и недозволенные приёмы воздействия, в том числе административные и силовые. Вопрос о дозволенности применения методов психологического давления, например техники НЛП, оставляем открытым для обсуждения. Медиатор отказывается от роли судьи; медиатор не судья, а помощник-консультант. 4. Равноправие и суверенитет участников медиации вплоть до свободного выхода из-за стола переговоров без каких-либо последствий для всех её участников, тем более правовых. 5. Конфиденциальность. Все участники медиации, в первую очередь это касается медиатора, гарантируют конфиденциальность всего того, что происходило за столом переговоров, за исключением специально оговоренной и утверждённой всеми открытой информации.

Роль (функции) медиатора. Медиатор одновременно выступает в роли психолога, менеджера, юриста, дипломата, но как нейтральное, беспристрастное, однако авторитетное для переговорщиков лицо. Он организует рациональные и иррациональные коммуникации между переговорщиками, создаёт психологически комфортную атмосферу для переговоров. Например, умело и тактично использует психологические приёмы воздействия на переговорщиков, включая технологию НЛП, обольщения, обаяния, убеждения, деловой имидж, этические правила, иными словами, все субмодальности психологического воздействия и восприятия. Медиатор вырабатывает и оценивает альтернативные варианты, фильтрует предлагаемые переговорщиками варианты, выбирая из них инновационные и наиболее прагматичные для переговорщиков. В обязанность медиатора входит снабжение переговорщиков всей полезной для конструктивных переговоров информацией. Однако вопрос о снабжении переговорщиков юридической информацией по существу дискуссионных проблем на сегодняшний день остаётся нерешённым. Дело в том, что по своей сути медиация не юридическое решение проблем, то есть внесудебное.Но учителем медиатор для переговорщиков может и обязан быть. В его профессиональное поле входит обучение спорящих действовать и вести переговоры с установкой на выработку мирового соглашения или примирения. Он также выступает в роли помощника в выработке окончательного решения и объективных (справедливых) критериев, но не судьёй. Медиатор – посредник, и его роль определяется нейтральной позицией ко всем участникам переговоров.

Медиатор в своей работе выдвигает решение проблемы по справедливости. Русский философ И. Ильин в своей книге «Путь духовного обновления» так сформулировал нравственное кредо посредника-медиатора: «Надо научиться извлекать из каждого закона то, что в нём верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел буквою и чтобы буква (закона) не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе скрытую в нём правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нём справедливость. В каждом законе надо уметь найти то, что может одобрить правовая совесть человека; и это найденное надо делать руководящим началом». 

Кодекс поведения медиатора. Медиатор помогает и консультирует участников переговоров. В его функции входит информирование, обсуждение, оценка позиций и интересов участников переговоров, он создаёт психологически комфортную обстановку, смягчает и улаживает острые конфликты, уводит спорящих от незначимых проблем, направляет дискуссию к поиску наиболее приемлемых альтернативных вариантов, создаёт атмосферу бесконфликтной аргументации, организует деловую и рабочую обстановку на переговорах и т.п.

Логика, или процессуальная схема медиации. Медиация в процессуальном плане чем-то напоминает процессуальные действия частного и публичного права, модели оказания посреднических услуг через переговоры с участием третьей стороны. Её цель – создание условий для достижения мирового соглашения или примирения с установкой на дальнейшее сотрудничество или партнёрские (деловые) отношения.

Медиация – примирительная процедура, направленная на урегулирование какого-либо конфликта (спора) и выработку взаимоприемлемого мирового соглашения через переговоры с участием третьей (нейтральной) стороны. Но есть и особенности. Медиация осуществляется в виде переговоров, но организуемых посредником и при его участии. Посредник не обладает какими-либо властными полномочиями и административными обязательствами. Переговоры проходят в свободной форме, отличной от судебных заседаний. Посредник сосредоточивает внимание на нравственно-этической стороне конфликта, экономической (финансовой), личностной, частично – юридической подоплёке конфликта.

Процедурные формы медиации.

1. Добровольное согласие всех участников конфликта на внесудебное (неюридическое) рассмотрение сути и причин настоящего конфликта.

2. Добровольный отказ всех участников конфликта от каких-либо предварительных условий и добровольное желание рассматривать данную проблему за столом переговоров.

3. Изучение посредником представленных материалов и информации, уяснение сути и причин конфликта (подготовка к переговорам).

4. Выяснение позиций и интересов каждой стороны по спорным проблемам и разработка плана (проекта) будущих переговоров (подготовка к переговорам).

5. Вступление. Медиатор быстро представляет участников переговоров, кратко разъясняет присутствующим ситуацию и определяет правила игры (начало переговоров).

6. Медиатор излагает примерную повестку дня, время, место, состав участников, их полномочия, примерные сроки окончание переговоров (начало переговоров).

7. Вступительное слово участников. Участники переговоров или их полномочные представители излагают медиатору свой взгляд на проблему. Обращаются к медиатору, но не друг к другу. Медиатор выслушивает каждого выступающего, уточняет, оценивает, смягчает острые акценты, указывает на преимущества и т.п. (основная часть переговоров).

8. Вырабатывает совместно со всеми несколько альтернативных вариантов решения проблемы. Помогает в обсуждении представленных альтернативных вариантов, публично и убедительно раскрывая их достоинства и недостатки. Каждый вариант обсуждается отдельно

9. Из альтернативных вариантов помогает выбрать наиболее приемлемый (то есть работающий) и показывает способы его реализации. Медиатор помогает выбрать взаимоприемлемое решение, но наилучший вариант отбирают участники переговоров. Медиатор обязательно его тестирует (оценивает).

10. Достижение мирового соглашения или примирения на основе отобранных заранее критериев. Обязательно его закрепляют в письменной или устной форме, желательно при участии третьих лиц. Они-то как раз и будут выступать в роли гарантов заключённого соглашения (окончание переговоров).

11. Медиатор и основные участники медиации оценивают достигнутое соглашение (завершающий этап переговоров).

12. Закрепляют в письменном или устном виде план реализации достигнутого соглашения.

Сфера применения медиации. Медиация применяется при урегулировании всех конфликтов, которые возможно разрешить путём переговоров с участием третьей стороны (от семейно-бытовых до международных). Но наиболее эффективно медиация действует в семейно-бытовых конфликтах, воспитательно-образовательной среде, в корпоративных и межкорпоративных спорах, в экономической сфере, в финансовой и банковской среде, в индустрии туризма и отдыха, в спорах по наследованию, недвижимости, строительстве, бизнесе, особенно мелком и среднем, в сфере частного, публичного и международного права, в межкультурной коммуникации. Особенно хорошо зарекомендовала себя медиация почти во всех странах мира в семейно-бытовых конфликтах, в спорах о наследовании, в урегулировании родительских, попечительских, опекунских конфликтов, в молодёжных конфликтах, армейских конфликтов, в строительстве, в сфере мелкого и среднего бизнеса, банковской среде, особенно в кредитовании, в международном праве. Особый интерес представляет использование медиации через урегулирование конфликтов посредством омбудсменов по правам человека и ребёнка и дипломатии.

Медиация малоэффективна в сфере уголовного правосудия, за исключением ювенальной юстиции. Малая отдача от медиации и в урегулировании наиболее острых (затяжных) конфликтов, где преобладают юридические (правовые) мотивы и интересы, например в конфликтах по правам собственности, в рейдерских конфликтах (здесь медиация часто смешивается с обыкновенным мошенничеством), а также в случаях, когда конфликт принимает ярко выраженный негативный характер и затяжные формы (так называемые вечные конфликты о правах), в административно-силовых противоборствах. В заключение напомним, что медиация – это внесудебное разрешение конфликтов (споров) с участием третьей стороны. И там, где возможно исключить судопроизводство, применима и медиация.

Достоинства медиации. Достоинства медиации определяются её статусом в системе внесудебных институтов разрешения конфликтов (споров). Медиация – негосударственный институт; чаще всего в роли посредников-медиаторов выступают общественные и некоммерческие организации, частные лица и частные фирмы. В отличие от судопроизводства, медиация позволяет серьёзно ускорить и удешевить разбирательство по спорным проблемам, в первую очередь по семейно-бытовым, экономическим (финансовым), международным конфликтам, в том числе в дипломатической сфере. Достоинством медиации, несомненно, выступают её основные принципы (аксиомы): добровольность, конфиденциальность, равноправие и суверенитет переговоров, право любого участника на свободный выход из переговоров без каких-либо санкций, а тем более последствий, материальных издержек, взаимных претензий. Привлекательность медиации для деловых партнёров обусловливается, пожалуй, её главной аксиомой, или, выражаясь языком частного права, диспозитивностью медиации (то, что не запрещено законом, разрешено).

Важный положительный бонус – нейтральная роль посредника-медиатора. Он не даёт никаких указаний, не выносит никаких решений, рекомендаций, а тем более приговоров, в отличие от судьи и прокурора. Главное его предназначение – организовать переговорный процесс, создать комфортную эмоционально-психологическую атмосферу, смягчить острые конфликтогены и оформить их в полезную аргументацию, привить дух взаимопонимания и сотрудничества, помочь выбрать из альтернативных вариантов наилучший (это значит, работающий на данный момент времени), снабдить полезной информацией по предмету спора всех участников переговоров, указать на пересекающиеся интересы и сходные позиции, выбрать верные критерии разрешения спора. Преимущество медиации также состоит в незначительной по сравнению с затратами на судопроизводство оплате услуг посреднику, а для государства – в серьёзной экономии людских и финансовых ресурсов.

Недостатки медиации. Медиацию невозможно смешать с государственными (судебными) формами разрешения конфликтов (споров). Решения, принятые во время медиации и по её итогам, трудно проконтролировать, поскольку медиативные переговоры носят добровольный и диспозитивный характер. Невозможно принудить никакими санкциями участников медиативных переговоров к исполнению достигнутых договорённостей. Исключением, пожалуй, является нравственное и публичное порицание.

Перспективы. На сегодняшний день медиация институционально оформлена практически во всех странах Старого и Нового света, Дальнего, Ближнего и Среднего Востока, в африканских государствах с демократическими политическими режимами, а в большинстве государств законодательно закреплена (США, Канада, Германия, Австрия, Швеция, Австралия, Япония). Во многих странах мира в сфере медиации работают государственные и частные организации (например, U.S. Equal Employment Opportunity Commission). Практика использования медиации при разрешении конфликтов (споров) показывает, что эффективность медиации резко повышается в тех странах, где она законодательно закреплена. В этом случае нейтральное и беспристрастное содействие в урегулировании споров третьей стороной (медиатором) становится профессиональной деятельностью, лицензируемой государственными органами, а сама профессия медиаторов сертифицируется. Опыты по внедрению медиации в альтернативные формы разрешения конфликтов (споров), проведённые в Атланте, Канзас-Сити, Лос-Анджелесе (США) свидетельствуют о том, что она «разгружает» судебную систему до 80 % (правда, в этих штатах эксперименты проводились за счёт бюджетных средств).

Медиативная деятельность на рынке оказания посреднических услуг в настоящее время осуществляется во всех странах, в том числе и в России. Посреднические услуги оказывают общественные организации, частные юристы и адвокатские конторы, корпоративные юристы, психологи и просто авторитетные люди, используя примирительный потенциал медиации как способа урегулирования споров при содействии медиатора (посредника) на основе добровольного согласия сторон для достижения взаимоприемлемого решения.