М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

О реализации законодательных основ института медиации в Республике Казахстан

 

Значимым событием в правовой жизни страны является принятие Закона Республики Казахстан «О МЕДИАЦИИ» и  Закона Республики Казахстан от 28.01.2011 N 402-IV 3PK «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации».

Принятие указанных законов явилось реализацией важного направления оптимизации процессуальных процедур, предусмотренной Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858, а также Указом Президента Республики Казахстан от 17 августа 2010 года № 1039 «О мерах по повышению эффективности правоохранительной деятельности  и судебной системы в Республике Казахстан».

Формирование нормативных основ медиации является этапом продвижением Казахстана по пути внедрения  восстановительного правосудия, являющегося наиболее предпочтительным направлением развития сферы разрешения споров (конфликтов).

Восстановительное правосудие - осуществление правосудия мерами, альтернативными уголовному преследованию, с позиции восстановления нарушенных преступлением прав потерпевших от преступления, ресоциализации правонарушителя и достижения общественного согласия. Оно базируется на нравственных принципах, раскаянии и прощении.

Восстановительное правосудие является новой моделью реагирования на преступное поведение, учитывающей баланс интересов жертвы, правонарушителя и общества, и базирующейся на трех принципах:

1 - реакция общества на преступление должна начинаться с как можно более полного устранения причиненного потерпевшему вреда;

2 - правонарушитель должен осознать нравственную и юридическую ответственность за совершенное им преступление и необходимость возмещения потерпевшему физического, материального и морального вреда;

3 - потерпевший должен иметь возможность рассказать непосредственно правонарушителю о последствиях преступления, задать ему вопросы, а затем вместе с правонарушителем разработать наилучший способ возмещения вреда.

Особое внимание уделяется программам  восстановительного правосудия в отношении несовершеннолетних. Так, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Конвенция о правах ребенка 1989 г. призывают государства принимать в отношении несовершеннолетних правонарушителей меры  без использования судебного разбирательства.

Восстановительное правосудие осуществляется в различных формах, в число которых входят медиация, конференции, круги правосудия.

Что касается медиации, то само указанное понятие происходит от латинского «mediare» и означает буквально «посредничать». Медиация – это метод посредничества в разрешении спора, цель которого состоит в содействии сторонам в самостоятельном урегулировании спора к взаимному удовлетворению и к обоюдной пользе. Эффективность подобного урегулирования достигается благодаря раскрытию посредником – медиатором в спорящих сторонах способности к кооперации и коммуникации.

Роль медиатора заключается в обеспечении помощи сторонам в проведении переговоров в конструктивном русле для достижения лучшего понимания интересов каждой из них и нахождения способа разрешения разногласий. 

Медиатор не занимает предпочтительной позиции в отношении какой-либо из сторон и не играет роль третейского судьи, он должен сохранять нейтральную позицию и побуждать стороны к высказыванию своего мнения на протяжении всего процесса медиации, обеспечивая им равных возможностей для высказывания своей точки зрения, позиции, интересов, мотивов и пожеланий.

Медиация сегодня является междисциплинарной сферой, где соединяются  социология, юриспруденция, конфликтология, психология и т.д.

В странах, где медиация используется достаточно широко, утвердилось мнение, что она является одним из способов, обеспечивающих доступ к правосудию. При этом государственные суды всячески содействуют развитию медиации  как и иным альтернативным методам разрешения споров, так как они способствуют нормализации загрузки государственных судов, и следовательно, созданию условий для повышения  эффективности осуществления правосудия.

Каковы же главные преимущества медиации?

1. Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск взаимовыгодных решений.

2. При разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности отвечают реальному положению вещей, что делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным.

3. При проведении медиации обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.

4. Сфера частных интересов сторон полностью защищена, поскольку процесс медиации является конфиденциальным.

5. Медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора.

Медиация используется, когда стороны по каким-либо соображениям не хотят обращаться в суд (слишком велики расходы на услуги адвокатов,  имеются опасения затягивания сроков судебной тяжбы,  судебное разбирательство может нанести урон деловой репутации, необходимо сохранить конфиденциальность, разрешение спора затруднительно с юридической или практической точки зрения и др.).

При этом стороны добровольно берут на себя обязанность выполнять принятое ими совместно решение.

Медиация сегодня -  это метод разрешения споров (конфликтов), признанный и востребованный в глобальном масштабе. Благодаря международной поддержке сфера ее применения постоянно расширяется.

Так, Европейский Союз активно занимается унификацией правовых норм, регламентирующих порядок разрешения конфликтов посредством медиации, о чем свидетельствует рост числа соответствующих международных соглашений. 

Весьма широкое развитие получила медиация и в странах Азии. К примеру, согласно экспертным оценкам более 30 % споров в Китае решается во внесудебном порядке с использованием посредничества. В Китае и Южной Корее для исполнения медиативных соглашений предусмотрена возможность государственного принуждения. В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет. Медиация как инструмент разрешения внутренних споров распространена и в Японии, что связано с традиционно негативным отношением общества к обращению сторон для урегулирования спора  к  государственным органам.

Медиация перешагнула границы разрешения межличностных конфликтов  и успешно применяется при разрешении международных конфликтов. В международном праве этот способ решения конфликтов определяется как предложение посредничества спорящим сторонам государством, не участвующим в споре. Как средство улаживания споров медиация признана Уставом Объединенных Наций.

Международное сообщество накопило обширный материал в области медиативных технологий и нормативного закрепления медиации, изучение которого позволило сформировать отечественную модель медиации, определенную в результате решения трех основных вопросов, стоящих при реализации идеи медиации перед законодателем любой страны.

Первым и главным вопросом при определении модели медиации являлся вопрос о том, должна ли медиация в рамках отечественной правовой системы  представлять собой процессуальный институт или деятельность, осуществляемую за пределами уголовного судопроизводства.

Как свидетельствует мировая практика, медиация жертвы и правонарушителя может принимать разные виды и формы. Иногда медиация является частью системы уголовного правосудия, иногда она используется вместо нее,  в некоторых случаях эта программа используется в дополнение к структуре уголовного правосудия.

Законодатель базировался на международных документах, в т.ч. Рекомендации № R (99) 19 Комитета министров Совета Европы от 15.09.99. по медиации в уголовных делах и ЕВРОПЕЙСКОМ КОДЕКСЕ ПОВЕДЕНИЯ ДЛЯ МЕДИАТОРОВ от 2 июня 2004 г., содержащих основные принципы осуществления медиации по уголовным делам, в том числе следующий: «Службы медиации должны обладать достаточной самостоятельностью в рамках системы уголовной юстиции».

Медиация в рамках отечественной правовой системы  представляет собой деятельность, осуществляемую за пределами судопроизводства и используется в дополнение к  структуре правосудия. Процедура примирения должна осуществляться за рамками процесса,  а лицо, выступающее в качестве медиатора, не является процессуальной фигурой. Процедуры медиации, которые достаточно хорошо отработаны юристами, психологами, социологами, не подлежат процессуальной регламентации. Значение для судопроизводства имеют законность при проведении медиации и ее результаты.

С учетом указанных базовых позиций было принято два закона. Закон Республики Казахстан «О медиации» (далее – Закон)  регулирует общественные отношения в сфере организации медиации, определяет ее принципы и процедуру проведения,  статус медиатора и предъявляемые к нему требования. Сопутствующим Законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации» внесены изменения и дополнения в том числе, в процессуальное законодательство в части процессуальных прав и обязанностей участников процесса, связанных с медиацией, а также  использования в судопроизводстве итоговых документов по результатам медиации.

Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает, в частности,  право подозреваемого, обвиняемого примириться с потерпевшим в случаях, предусмотренных законом, в том числе в порядке медиации (статьи 68, 69 УПК).

В нем появилась и новая статья 88-1 «Медиатор»:

1. Медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации в соответствии с требованиями закона.

2. Медиатор вправе:

1) знакомиться с информацией, предоставляемой сторонам медиации органом, ведущим уголовный процесс;

2) знакомиться с данными об участниках уголовного процесса, являющихся сторонами медиации;

3) встречаться с участниками уголовного процесса, являющимися сторонами медиации, наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности встреч в соответствии с уголовно-процессуальным законом.».

Следует подчеркнуть, что права участников процесса, связанные с проведением медиации, гарантируются предусмотренными статьей 114 УПК обязанностями лица, ведущего уголовный процесс, по разъяснению прав и обязанностей и обеспечения возможности их осуществления лицам, участвующим в производстве по уголовному делу

Второй вопрос, решаемый законодателем,  был связан с определением видов преступлений и этапов уголовного процесса, применительно к которым возможна медиация. В вышеупомянутых  рекомендациях Совета Европы указано, что восстановительные методы можно использовать на любом этапе уголовного судебного процесса и даже  применительно к правонарушениям различной степени серьезности. Доказано, что медиация более эффективна при относительно серьезных правонарушениях, при наличии у пострадавшего сильных эмоций. Кроме того, организация медиации  приводит к существенным затратам временных и иных ресурсов, что также является причиной ее применения в случаях разрешения наиболее серьезных криминальных конфликтов.

В результате полемики было решено, что на настоящем этапе сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан (статья 1, пункт 1 Закона). Некоторые исключения предусмотрены пунктами 2-4 указанной статьи.

При этом сам Закон предусматривает возможность по мере развития медиации расширять сферу ее применения.

Рассматривая широко обсуждаемый вопрос о соотношении медиации и судов биев, следует исходить из того, что медиация представляет собой не суд, а форму посредничества в спорах. Медиатор – не судья, он не разрешает спор, а только ведет процесс медиации и помогает спорящим сторонам в выработке удовлетворяющего их решения. Суды же биев, когда они  будут образованы, смогут рассматривать и утверждать достигнутые медиационные соглашения.

В соответствии со статьей 4 Закона медиация проводится на основе принципов:1) добровольности; 2) равноправия сторон медиации; 3) независимости и беспристрастности медиатора; 4) недопустимости вмешательства в процедуру медиации; 5) конфиденциальности.

Третий вопрос требовал определения круга субъектов медиативной деятельности – государственных органов, а также лиц, способных осуществлять посредничество при разрешении  споров (конфликтов), их правового положения, структурного построения.

Законом определен круг субъектов медиативной деятельности, включающий государственные органы, ответственные за отдельные стороны организации процесса медиации (пункт 4 статьи 9 Закона), а также лиц, способных осуществлять посредничество при разрешении  споров (конфликтов).

О том, кто может являться медиатором в Республике Казахстан, говориться в статье 9 Закона.

При определении круга потенциальных медиаторов особое внимание было уделено учету особенностей Республики Казахстан, в том числе,  традициям правосудия и значительной территориальной протяженности. В связи с этим введен институт непрофессиональных медиаторов, наряду с которыми медиацию могут осуществлять избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию (статья 15 Закона).

Несмотря на то, что нормы Закона, определяющие медиатора, лаконичны, настоящим медиатором, как следует из международной практики, может быть лишь человек, обладающий широким спектром личных  качеств:

- иметь хорошие навыки общения;

- уметь разрешать проблемы и вести переговоры;

- уметь проявлять сочувствие;

- хорошо знать национальную культуру и сообщества;

-принимать, признавать и уметь справляться со своим предвзятым мнением и предубеждением;

- сохранять нейтральную позицию и быть объективным;

- справляться с сильными негативными эмоциями других людей;

- обладать терпением;

- уметь контролировать процесс, предоставив сторонам право управлять ситуацией и др.

Говоря о международной практике, следует констатировать, что  на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть нормативные акты, регулирующие профессиональную подготовку медиаторов.

Австрия - единственная страна, в которой был принят Федеральный закон о медиации в гражданских делах, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки. В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.н. акт саморегулирования. В Германии, например, на сегодняшний день в большинстве школ права введен постоянный курс медиации.

В большинстве стран необходимые требования к медиатору устанавливаются Кодексами этики медиаторов. В качестве модельного документа может быть использован Европейский кодекс правил поведения для медиаторов, который был разработан инициативной группой практикующих посредников при поддержке Европейской  Комиссии, и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года.

Организации, оказывающие услуги медиации, или их ассоциации могут разрабатывать более детальные кодексы, адаптированные к определенному контексту, типу предлагаемых медиационных услуг или к отдельным сферам медиации (медиация в семейных отношениях, в сфере защиты прав потребителей и др.).

В качестве принципов деятельности медиаторов Кодексы определяют, как правило, следующие:

1. Беспристрастность, нейтральность. Медиатор должен проводить медиацию нейтрально, что означает свободу от фаворитизма и непредвзятость. Медиатор должен сообщить сторонам обо всех известных ему имеющихся или потенциальных конфликтах интересов в этом деле. Это может касаться, в том числе: любых личных или деловых отношений с одной из сторон; любого финансового или другого интереса, прямого или непрямого, касающегося результата медиации; случаев, когда медиатор (или сотрудник его/ее фирмы) действовал в роли, отличной от роли медиатора, в пользу одной из сторон.

Такую информацию медиатор должен предоставить сторонам перед началом медиации, у медиатора сохраняется обязанность сообщать сторонам такую информацию на протяжении процесса медиации в меру ее возникновения. После такого сообщения медиатор может отказаться от продолжения процедуры медиации.

2. Компетентность. Медиатор имеет право проводить процедуру медиации только в том случае, когда у него  имеются необходимые знания. Если во время проведения медиации медиатор приходит к выводу о недостатке собственной компетенции для продолжения медиации, он должен обсудить данную проблему со сторонами при первой же возможности и принять необходимые меры или прекратить медиацию.

3. Обеспечение необходимого качество процесса медиации. Медиатор должен работать над тем, чтобы обеспечить качество процесса. Качественный процесс требует соблюдения медиатором старательности и выполнения всех процедурных правил. Каждой стороне должны быть обеспечены достаточные возможности для участия в дискуссии. Стороны сами решают, при каких условиях они достигнут взаимопонимания, заключат итоговый документ или прекратят медиацию. 

4. Обязательства относительно повышения квалификации медиатора. Медиатор должен постоянно усовершенствовать и  развивать практику медиации. Медиатор должен демонстрировать уважение к разным точкам зрения в указанной сфере, учиться у своих коллег-медиаторов и сотрудничать с ними для развития профессии и лучшего служения людям в разрешении споров.

Поскольку один из принципов восстановительного правосудия заключается в делегировании государственными органами посреднических функций в разрешении споров (конфликтов) неправительственным организациям, Закон предполагает объединение медиаторов на добровольных началах в организации и ассоциации. 

В соответствии со статьей 13 Закона организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов в организационно-правовых формах, предусмотренных Законом Республики Казахстан «О некоммерческих организациях».

Организации медиаторов создаются в целях обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий оказания медиаторами услуг по проведению медиации. Они вправе проводить профессиональную подготовку и повышение квалификации медиаторов с выдачей документа (сертификата) о прохождении соответствующей подготовки по медиации.

В целях координации деятельности, разработки и унификации стандартов (правил) профессиональной деятельности медиаторов, порядка (регламента) проведения медиации, порядка выплаты сторонами медиации вознаграждения медиаторам организации медиаторов вправе объединяться в ассоциацию (союз). Вступление в организацию медиаторов или ассоциацию (союз) медиаторов осуществляется на добровольной основе. При этом взимание вступительных взносов организацией медиаторов или ассоциацией (союзом) медиаторов не допускается. Ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов.

Анализ содержания законов Республики Казахстан по вопросам медиации свидетельствует о том, что они содержат все необходимые организационные и процессуальные предпосылки  для развития медиации.         

Однако мы находимся в начале непростого пути. Предстоит еще немало усилий по созданию надлежащих условий для распространения медиации.

В настоящее время учеными и практиками обсуждается вопрос о том, готово ли наше общество приступить к широкому использованию медиации в  судопроизводстве, соответствует ли этому уровень его общей и правовой культуры.

Безусловно, медиация получает наиболее широкое распространение там, где уровень общей и правовой культуры спорящих достаточно высок. Однако она является не только порождением высокой правовой культуры, но и способом ее формирования.

Более того, поскольку медиация наиболее широко используется в рамках внесудебных процедур, она способствует формированию гражданского общества.

Представляется, что гарантией успешного распространения медиации служат ее несомненные достоинства, упомянутые выше.

Отечественный Закон исходит из того, что при развитии медиации определяющую роль, разумеется, при поддержке государства, должны играть структуры гражданского общества и средства массовой информации, обеспечивающие ее активизацию и поддержку.

При этом государство должно лишь придать первоначальный импульс развитию медиации. Если говорить о государственных органах, ответственных за организацию, продвижение медиации, то следует обратиться к Постановлению Правительства Республики Казахстан № 953 «Об утверждении Плана мероприятий по реализации Концепции развития гражданского общества в Республике Казахстан на 2006-2011 годы» от 30 сентября 2006 г. с изменениями и уточнении по состоянию на 19 июля 2010 года, которое обязывает Министерство Юстиции Республики Казахстан и Генеральную Прокуратуру Республики Казахстан в срок до 25 июля 2008 г. рассмотреть вопросы разработки механизмов по внесудебному разрешению конфликтов и урегулированию споров через переговоры, третейские, мировые суды, институты посредничества. Тем самым Правительство однозначно определяет субъектов, ответственных за реализацию соответствующей программы.

Прежде всего, Закон предполагает необходимость формирования организационных условий для осуществления квалифицированной деятельности медиаторов. Для этого, в частности, необходимы  а) разграничение сфер применения социальной  и коммерческой медиации, создание условий всеобщей доступности медиации; б) формирование корпуса компетентных медиаторов; в) определение форм деятельности медиаторов и организационное обеспечение их деятельности; г) принятие Кодекса этики медиаторов Республики Казахстан.

Требуется также пропагандировать, разъяснять преимущества данного способа содействия разрешению правовых споров. При этом наибольшее внимание следует уделить внедрению медиации в сферу развивающейся ювенальной юстиции.

Именно для того чтобы была создана инфраструктура медиации и ее механизмы начали в полной мере функционировать, законы Республики, касающиеся медиации, вводятся в действие по истечении шести месяцев после их первого официального опубликования.

 

Бычкова С.Ф. – Депутат, Секретарь Комитета по законодательству  и судебно-правовой реформе Мажилиса Парламента  Республики Казахстан, д.ю.н., профессор

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz