Согласно Федеральному закону N 193-ФЗ, профессиональными медиаторами могут являться лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, определенном Правительством Российской Федерации (часть 1 статьи 16).
Большую дискуссию вызывает вопрос о виде базового профессионального образования, в частности, о необходимости для медиатора иметь юридические знания. Некоторые исследователи придерживаются мнения о том, что в силу профессиональной деформации юристам сложно выступать в роли медиаторов, так как последние не осуществляют правовую квалификацию отношений и действий сторон и не выносят решений. Думается, данная проблема преувеличена. Представители любой профессии обладают определенной "деформацией", которая может негативно сказаться на процессе медиации. Например, психологи склонны обращать внимание на иррациональные основания конфликта (что не всегда актуально и уместно в ходе проведения примирительной процедуры). Медиация сконструирована таким образом, что базовое образование не имеет принципиального значения. В свою очередь, юридические знания оказываются весьма полезными при разрешении правовых споров. Кроме того, медиатор с юридическим образованием может определить наличие объективных факторов медиабельности спора, оценить правомерность действий и предложений участников медиации и в конечном итоге обеспечить соответствие соглашения, заключенного по результатам медиации, требованиям закона. Таким образом, принимая во внимание предмет регулирования Федерального закона N 193-ФЗ, который составляют отношения, связанные с применением процедуры медиации исключительно к правовым спорам, представляется вполне закономерным, что именно юридическое сообщество играет ведущую роль в продвижении медиации.
С другой стороны, в некоторых случаях для успешного проведения медиации требуются экономические или технические знания, которыми юрист может не владеть. В школьной медиации или при урегулировании бытовых и семейных споров, когда правовое содержание конфликта сведено к минимуму, более плодотворна работа медиаторов-психологов, конфликтологов, педагогов. Учитывая многообразие видов и моделей медиации, можно сделать вывод о том, что не следует закреплять монополию представителей какой-либо профессии на проведение примирительных процедур.
Другим немаловажным вопросом является проблема подготовки профессиональных медиаторов. В настоящий момент в России существуют несколько организаций, предоставляющих услуги по обучению медиаторов. При этом предлагаемые программы существенно отличаются по содержанию, количеству часов и стоимости. Очевидно, что в целях обеспечения качества примирительных процедур медиаторам следует владеть определенным минимумом компетентностей, в который должны входить теоретические знания и практические навыки в области эффективной коммуникации, переговоров, ведения медиации. С учетом этого Центром правовых технологий и примирительных процедур Уральской государственной юридической академии была разработана программа подготовки практикующих медиаторов, которая состоит из трех модулей и включает теоретические и практические занятия по каждому из вышеперечисленных блоков. Программа ориентирована преимущественно на юристов, прошла успешную апробацию и показала свою эффективность в формировании необходимых медиационных компетентностей у нотариусов, адвокатов, частнопрактикующих юристов. В целом она соответствует программе подготовки медиаторов, утвержденной Приказом Минобрнауки РФ от 14 февраля 2011 года N 187.
Вполне вероятно, что образовательные программы для представителей иных профессий (психологов, педагогов, конфликтологов, представителей технических профессий) могут отличаться количеством часов, отведенных для освоения тех или иных направлений, а также методикой преподавания. В этом смысле вряд ли оправдано централизованное утверждение единой программы подготовки медиаторов. Более рациональным было бы введение общего минимального набора требований к знаниям и навыкам медиаторов, в рамках которого образовательные учреждения, имеющие соответствующую лицензию, могут разрабатывать специализированные программы обучения (с учетом видов и моделей медиации, а также целевой аудитории). Такой подход, с одной стороны, обеспечит профессионализм и компетентность практикующих медиаторов, а с другой - позволит сохранить многообразие подходов к проведению примирительной процедуры.
Подводя предварительный итог, необходимо отметить, что правом на проведение медиации должны обладать только те лица, которые прошли специальную подготовку, владеют медиационными компетентностями, а при урегулировании правовых споров - юридическими знаниями.
В качестве самостоятельного субъекта отношений, связанных с применением процедуры медиации, Федеральный закон N 193-ФЗ называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации*(123). Данные организации обладают статусом юридического лица и обеспечивают проведение процедуры медиации в качестве одного из основных видов своей деятельности. В соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ к деятельности указанных организаций относятся:
1) утверждение внутрикорпоративных стандартов (правил проведения процедуры медиации (часть 2 статьи 11), в том числе дополнительных требований к медиаторам (часть 7 статьи 15); стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов (пункт 4 части 3 статьи 11), а также
2) организация и проведение медиации (направление по просьбе одной из сторон спора предложения об обращении к процедуре медиации (часть 7 статьи 7); предоставление рекомендаций относительно кандидатур или назначение медиаторов для проведения примирительной процедуры (часть 2 статьи 8); проведение процедур медиации (часть 3 статьи 9).
Кроме того, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) или иных предусмотренных гражданским законодательством формах, а также быть членом саморегулируемой организации медиаторов (часть 2 статьи 16). В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 193-ФЗ деятельность этих организаций осуществляется исключительно на платной основе. Какие-либо дополнительные требования и (или) ограничения деятельности указанных организаций в законе отсутствуют. Таким образом, учитывая, что согласно действующему законодательству предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации (часть 1 статьи 4 Федерального закона "О саморегулируемых организациях"), можно сделать вывод о том, что организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе осуществлять свою деятельность на коммерческой основе. При этом норма части 3 статьи 15 Федерального закона N 193-ФЗ, согласно которой проведение медиации не является предпринимательской деятельностью, распространяется только на медиаторов - физических лиц.
Как следствие, на сегодняшний день организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, может стать любое коммерческое юридическое лицо, при условии внесения соответствующих изменений в устав, а именно указания на проведение медиации в качестве одного из основных видов деятельности (статья 2 Федерального закона N 193-ФЗ), и включения в штат профессионального медиатора. Такой подход вряд ли оправдан. Он противоречит концепции медиации как профессиональной деятельности, целью которой является не извлечение прибыли, а оказание помощи участникам спора в его урегулировании. Не вызывает сомнений, что в целях содействия в осуществлении профессиональной деятельности медиаторы вправе создавать или вступать в специализированные организации. Эти организации должны носить некоммерческий характер и выполнять функции по обеспечению проведения примирительных процедур и координации деятельности своих членов. Соответственно, статус таких организаций, закрепленный на сегодняшний день в Федеральном законе N 193-ФЗ, требует некоторой корректировки.
Кроме того, следует подчеркнуть, что на сегодняшний день накоплен позитивный опыт работы медиаторов при торгово-промышленных палатах, третейских судах, в структурных подразделениях учебных заведений, не являющихся юридическими лицами. Кажется бесспорным, что данная практика должна органично вписываться в конструкцию закона. К сожалению, на сегодняшний день в соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ практикующие медиаторы - члены данных институтов могут рассматриваться только в качестве непрофессиональных медиаторов, что вряд ли отвечает их высокой квалификации.
Следует отметить, что профессиональные медиаторы будут проводить процедуры на постоянной основе, занимаясь частной практикой. Однако это не должно препятствовать им в осуществлении иных видов деятельности, в том числе предпринимательской деятельности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, при условии, что это не повлияет на надлежащее проведение процедуры медиации и не приведет к конфликту интересов.
Представляется, что необходимо и дальше развивать предложенную законодателем идею саморегулирования деятельности профессионального сообщества медиаторов. При этом следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что членство медиаторов в саморегулируемых организациях необходимо сделать обязательным*(124), так как только в этом случае можно обеспечить контроль качества работы и профессионализма посредников, а также их персональную ответственность за нарушение установленных стандартов практической деятельности.
В то же время необходимо отметить, что далеко не все сферы медиационной деятельности могут стать предметом саморегулирования. В связи с этим, учитывая мировой опыт*(125) и специфику российской правовой культуры, представляется наиболее оправданным использование смешанной модели регулирования, сочетающей государственное нормативно-правовое регулирование и механизмы саморегулирования.
В первом случае отношения, связанные с применением процедуры медиации, регулируются непосредственно их участниками на договорной основе либо профессиональным сообществом медиаторов путем разработки локальных актов саморегулируемых организаций. Учитывая сущность медиации как одного из инструментов саморегулирования гражданского общества, считаем, что данная форма регламентации процедуры должна преобладать.
Публично-правовое регулирование предполагает принятие правовых норм уполномоченными на то органами в установленном порядке. При этом нормативно-правовые акты могут носить рамочный характер (то есть создавать своего рода правовые ориентиры для дальнейшей детализации правил организации и проведения медиации в иной форме, например путем саморегулирования, или на другом уровне, например внутригосударственном/региональном) либо устанавливать конкретные правила поведения. Во втором случае, нормы могут содержаться в общих законах, регулирующих отдельные виды внеюрисдикционных способов урегулирования споров (например, Федеральный закон N 193-ФЗ), либо включаться в отраслевое, в том числе в процессуальное, законодательство.
По вертикали отражаются, как видится, наиболее актуальные содержательные аспекты актов регламентации:
1) предмет регулирования (отношения, возникающие при взаимодействии медиации и иных способов урегулирования споров, либо отношения, связанные исключительно с применением медиации);
2) непосредственное содержание (возможность проведения медиации, процедура проведения медиации, стандарты профессиональной деятельности и правовые гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в примирительной процедуре).
При заполнении таблицы необходимо учитывать особенности национальной правовой системы и культуры. Представляется, что применительно к Российской Федерации смешанная модель регулирования процедуры медиации может выглядеть следующим образом.
Основой развития частной медиации должен стать специальный закон, в котором оформлена общая концепция данной примирительной процедуры в российском правовом поле (понятие, принципы, статус участников), закреплена возможность и определена сфера применения примирительной процедуры, установлены юридические гарантии прав ее участников. Далее эти положения следует развивать при помощи частных механизмов регламентации (саморегулирование, договорное регулирование) и в процессуальном законодательстве (в частности, в рамках отраслевого процессуального законодательства должны получить свое закрепление гарантии прав участников медиации, например, гарантии конфиденциальности примирительной процедуры при последующем рассмотрении правового спора в суде).
Отношения, возникающие в связи с применением интегрированной медиации, относятся к области взаимодействия медиации с другими способами урегулирования и разрешения споров. Внедрение и применение медиации в этой сфере должно осуществляться с учетом особенностей юрисдикционных процедур. Поэтому данные отношения должны входить в предмет регулирования отраслевого законодательства, например процессуального - касательно судебной медиации; законодательства о нотариате - применительно к нотариальной медиации; административного - в отношении медиации, применяемой при урегулировании публично-правовых споров (например налоговых); трудового - в случаях использования медиации в рамках системы органов, разрешающих трудовые споры, и так далее*(126).
Также представляется оправданным централизованное закрепление минимальных требований к профессиональной подготовке медиаторов в виде образовательного минимума, на базе и с учетом которого возможна дальнейшая разработка программ подготовки профессиональных медиаторов и стандартов их профессиональной деятельности.
Таким образом, цели нормативно-правового регулирования должны ограничиваться признанием медиации в качестве самостоятельного способа урегулирования правовых споров, созданием правовых условий и установлением определенных ориентиров для дальнейшего развития и совершенствования данного института.
Учитывая вышеизложенное, следует отметить, что в целом Федеральный закон N 193-ФЗ отвечает рассмотренной модели. Тем не менее некоторые его положения требуют дальнейшего совершенствования, в частности, нормы пункта четвертого статьи 2, частей первой и второй статьи 10, статьи 15 и 18 в части уточнения порядка организации, особенностей медиационной деятельности и статуса субъектов, осуществляющих деятельность по проведению примирительных процедур. Содержание медиационной деятельности должно заключаться в оказании квалифицированной помощи участникам спорного правоотношения в урегулировании их разногласий. В качестве субъектов этой деятельности необходимо рассматривать профессиональных медиаторов - физических лиц, прошедших специальную подготовку по программам, разработанным в соответствии с утвержденным минимумом. Представляется необходимым исключить предусмотренную законом возможность проведения медиации на непрофессиональной основе; ввести обязательное членство медиаторов как субъектов профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях; уточнить статус организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, посредством прямого указания на некоммерческий характер их деятельности. Также представляется правильным исключить из закона требование, согласно которому данные организации должны обладать статусом юридического лица.
В результате, частную медиацию в Российской Федерации можно будет рассматривать в качестве самостоятельного вида профессиональной некоммерческой деятельности по оказанию квалифицированной помощи в урегулировании правовых споров.
§ 2. Условия, основания и порядок обращения к медиатору
Процедура медиации эффективна для урегулирования широкого круга правовых споров. В то же время ее нельзя назвать универсальной. Как следствие, на практике возникает проблема определения "относимости" того или иного правового спора для урегулирования при содействии посредника.
В науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права вопросы, связанные с распределением дел между компетентными органами (проблема "относимости" юридических дел к ведению того или иного органа), рассматриваются в рамках института подведомственности*(127). В юридической литературе, посвященной институтам третейского разбирательства, зачастую используется термин "арбитрабельность" дел, посредством которого обозначается предметная подведомственность дел третейским судам, а также определяются условия такой подведомственности, в частности, сфера применения третейского (арбитражного) соглашения*(128). Учитывая тот факт, что профессиональные медиаторы не входят в систему юрисдикционных органов, применение правил подведомственности и арбитрабельности в рассматриваемой ситуации представляется весьма затруднительным. Как следствие, возникает необходимость формирования иного механизма, позволяющего выделить категорию споров, урегулирование которых возможно в процедуре медиации. В качестве такого механизма предлагается рассматривать медиабельность правового спора. Проанализируем ее соотношение с известными науке гражданского процесса, арбитражного процесса институтами подведомственности и арбитрабельности.
В отечественной юриспруденции о подведомственности и арбитрабельности принято вести речь только применительно к юридическим делам*(129). Представляется, что медиабельность можно рассматривать намного шире, так как процедура медиации применяется при урегулировании споров как правового, так и внеправового характера (бытовых, экономических, управленческих и т.д.). Это дает основания предположить, что неюридические конфликты также обладают свойством медиабельности. С другой стороны, не вызывает сомнений, что некоторые категории дел, подведомственные органам гражданской юрисдикции, не могут быть урегулированы в ходе медиации в силу ряда факторов объективного и субъективного характера, иными словами они не обладают свойством медиабельности.
Таким образом, под медиабельностью можно понимать такое свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. В этом смысле медиабельность будет рассматриваться в качестве дополнительной характеристики подведомственных тому или иному юрисдикционному органу юридических дел, свидетельствующей о возможности применения медиации.
Понятие медиабельности имеет большое значение. Оценка медиабельности спора может осуществляться сторонами при выборе наиболее оптимального инструмента для урегулирования возникших разногласий и медиатором - при поступлении заявления о проведении медиации и определении возможности применения медиации для урегулирования конкретного спора. В отношении интегрированной медиации медиабельность оценивается судом или иными уполномоченными органами при решении вопроса о направлении сторон к медиатору и (или) использовании медиационной технологии для разрешения разногласий сторон (если это не противоречит закону); законодателем - при введении правил обязательного и (или) рекомендательного применения медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров.
В связи с этим большое значение приобретает проблема определения критериев оценки медиабельности спора.
К сожалению, в зарубежной доктрине, а также практике применения медиации какой-либо системы критериев оценки медиабельности спора до сих пор не выработано. Большинство авторов ограничиваются простым перечислением ситуаций, в которых медиация применима или не применима.
Так, с точки зрения профессора Л. Боуля, проведение примирительной процедуры возможно в следующих случаях: конфликт является сдержанным (существует возможность преодолеть эмоциональность и наладить коммуникацию между сторонами); обе стороны нацелены на достижение соглашения; участники спора состоят в длящихся отношениях и желают их сохранить; стороны обладают дееспособностью, могут адекватно оценивать значение своих действий и их последствия; участники медиации обладают достаточными полномочиями на заключение соглашения; они способны вести равноправные переговоры; спор носит комплексный характер и включает несколько проблемных аспектов; желателен результат, отличный от судебного решения; имеется достаточное количество ресурсов (временных, финансовых, информационных) для урегулирования спора и распределения между сторонами; отсутствуют императивные предписания относительно порядка урегулирования подобного рода споров; затраты на судебное разбирательство непропорционально высоки по сравнению с ценой иска; важна конфиденциальность процедуры урегулирования спора.
Автор отмечает, что медиация неприменима в случаях, если спор затрагивает вопросы национальной безопасности, государственной политики или прав человека; стороны желают установить общеобязательный прецедент для аналогичных дел; спор возник относительно толкования и применения закона; существуют обоснованные опасения в том, что медиация может использоваться недобросовестно в целях сбора информации или затягивания разрешения спора; одна или обе стороны находятся в таком эмоциональном состоянии, которое не позволяет вести конструктивные переговоры; стороны занимают принципиальные бескомпромиссные позиции; необходима государственная защита субъективного права; имеется существенный дисбаланс в статусах и полномочиях сторон; отношения носят разовый характер*(130).
Согласно анализу практики Федеральных судов США по применению альтернативных способов разрешения споров, проведенному рядом американских исследователей*(131), при направлении дела на медиацию суды принимают во внимание совокупность следующих факторов.
1. Категория спора. Например, медиация как альтернативный способ не подлежит применению в случаях, если для рассмотрения спора требуется толкование закона либо создание нового прецедента; затрагиваются вопросы конституционного строя или общественного порядка; вынесение решения по данному делу будет способствовать развитию права. Также суд не направляет стороны на медиацию, если дело нуждается в огласке в интересах неопределенного круга лиц (например, в потребительских спорах относительно качества и безопасности продукции).
2. Состав сторон. Например, дела с участием лиц, нуждающихся в бесплатной юридической помощи, редко направляются на медиацию в силу того, что данная категория субъектов, как правило, сталкивается с затруднениями в ведении переговоров и в большей степени нуждается в правовой консультации. В данном случае сложность проведения медиации заключается в существовании значительного неравенства между ее участниками, которое сложно компенсировать посредством доступных тактик и техник проведения процедуры. В 70-е гг. ХХ века в качестве одного из препятствий для применения медиации рассматривалось множественность на одной или обеих сторонах, а также наличие третьих заинтересованных лиц. Последующая практика применения медиации доказала эффективность примирительных процедур по данным категориям дел.
3. Отношения между сторонами. Медиация применима в случаях, если стороны состоят в длительных личных и (или) партнерских отношениях и желают их сохранить.
4. Экономические преимущества медиации. В частности, при решении вопроса о направлении на медиацию оценивается соотношение цены иска и расходов на его судебное разрешение. В случае явной диспропорции дела направляются для более экономичного и быстрого урегулирования в альтернативной процедуре.
5. Вероятность достижения лучшего результата. В силу многоаспектности содержания некоторых споров возникают ситуации, в которых доступные способы защиты права не в полной мере отвечают интересам и потребностям сторон (например, в семейных или трудовых спорах). В таких случаях процедура медиации является более эффективным способом восстановления нарушенных прав.
6. Необходимость сохранения конфиденциальности.
7. Предыдущие попытки урегулировать спор мирным путем.
С учетом изложенных подходов к определению медиабельности представляется возможным выделить ряд объективных и субъективных факторов, влияющих на то, может ли правовой спор стать предметом медиации.
Наличие объективных факторов будет свидетельствовать о потенциальной возможности урегулирования споров определенной категории в процедуре медиации. Учитывая, что медиация может применяться для урегулирования широкого спектра юридических дел, выявление объективных факторов медиабельности спора будет сводиться к анализу существующих запретов на проведение медиации по некоторым категориям юридических дел. Так, например, на сегодняшний день согласно части 5 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ медиация не применяется к коллективным трудовым спорам. Объективно не могут стать предметом медиации споры, вытекающие из конституционных правоотношений. Считается, что медиация не применима для урегулирования уголовных дел.
Следует отметить, что во многих зарубежных странах проведение медиации по некоторым категориям уголовных дел допускается (так называемое, "восстановительное" правосудие); проблемы внедрения данного института в российский уголовный процесс также изучаются отечественными исследователями*(132). Таким образом, свойством медиабельности будут обладать споры, вытекающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовые, семейные споры. Также медиация может применяться по некоторым категориям споров из публичных правоотношений, например об оспаривании решений, действий (бездействий) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.
Представляется бесспорным тот факт, что процедура медиации не должна проводиться в случаях, если предмет и соответствующее содержание спора противоречит публичному порядку и нравственности (например, спор о способе совершения террористического акта).
Процедура медиации направлена на то, чтобы стороны самостоятельно урегулировали свои разногласия, в связи с этим все субъекты спорного правоотношения должны принимать участие в медиации. Соответственно, если в спорной ситуации субъектный состав не может быть с точностью определен либо спор затрагивает права и законные интересы третьих лиц, которые не принимают участие в медиации и (или) нуждаются в правовой защите, такой спор не может быть предметом примирительной процедуры.
Дополнительным критерием оценки объективной возможности урегулировать спор в процедуре медиации является допустимость заключения мирового соглашения по данной категории дел в случае их рассмотрения в суде. Тот факт, что по спору возможно мировое соглашение, сам по себе свидетельствует о существовании определенного пространства для переговоров сторон.
В то же время следует учитывать, что данный критерий не всегда "срабатывает" по следующей причине. Процедура медиации нацелена на урегулирование споров путем удовлетворения интересов сторон, а не их требований. В некоторых случаях заявленная позиция (или в процессуальном смысле - предмет иска) лишь косвенно связана с истинным интересом. Так, подача искового заявления об установлении отцовства (заключение мирового соглашения по данной категории дел невозможно) может преследовать различные цели: как действительное установление отцовства в отношении ребенка, так и иные цели, в том числе иррациональные, выходящие за правовое содержание отношений. В свою очередь, нежелание признавать отцовство также может быть обусловлено различными обстоятельствами. В этом случае судебное решение внесет правовую определенность в отношения, но не "снимет" сам конфликт, который имеет более глубокие основания. В таких ситуациях проведение медиации более эффективно, хотя правовой результат будет одинаков (признание отцовства, но в добровольном порядке, или отказ истца от заявленного требования). Таким образом, можно сделать вывод о том, что любой спор, по которому допустимо заключение мирового соглашения, может быть предметом процедуры медиации (при прочих условиях). Однако запрет на заключение мирового соглашения по какой-либо категории дел не является достаточным свидетельством того, что соответствующий спор немедиабелен.
Таким образом, объективные факторы медиабельности правового спора могут сводиться к следующим условиям:
1) отсутствует прямой запрет на проведение медиации;
2) предмет и содержание спора не противоречат нравственности и публичному порядку;
3) спор не затрагивает интересы лиц, не участвующих в медиации;
4) законом допускается возможность заключения мирового соглашения по данной категории дел (относительное условие).
Вторая группа факторов (субъективные факторы) будет свидетельствовать о возможности проведения медиации по конкретному спору. Практика применения медиации в зарубежных странах свидетельствует о том, что большое значение для оценки медиабельности спора имеет готовность сторон вести конструктивные переговоры. Если один из участников не желает вступать в переговоры с противоположной стороной, их спор не должен становиться предметом медиации.
Представляется, что желание сторон вести переговоры и искать возможные выходы из сложившейся ситуации является ключевым фактором при оценке медиабельности спора. Естественно, многое зависит от профессионализма медиатора, однако залог успешной медиации видится именно в позитивной установке сторон на урегулирование конфликта. В этом смысле интересен и показателен опыт применения судебной медиации в Нидерландах. М. Пель, руководитель государственного проекта "Посредничество и судебная система в Нидерландах", (в рамках которого, по мнению некоторых авторов, было проведено одно из самых фундаментальных исследований по разрабо