Во-вторых, это недостаточная обоснованность позиции клиента. Целесообразность мирового соглашения, при котором можно защитить хотя бы часть своих интересов, очевидна.

В-третьих, несоизмеримость ожидаемых издержек на судебное (арбитражное) разбирательство с величиной предмета спора.

В-четвертых, необходимость сохранить устойчивые благоприятные деловые отношения с другой стороной.

В некоторых случаях лучше добиваться вынесения судебного решения по делу:

- если требуется официальный правовой анализ спорной ситуации;

- если необходимо публичное освещение, оглашение результата для защиты репутации организации, прав на интеллектуальную собственность или из других соображений, если сторона хочет использовать суд для дальнейшего пресечения действий, подобных тем, из-за которых возник спор;

- если шансы удовлетворения иска другой стороны в суде очень низки и необходимо пресечь предъявление в будущем множества аналогичных требований.

Необходимо адекватно оценить ожидаемый результат судебного разбирательства с учетом издержек на его проведение, а также времени и вероятности его достижения. Заключение мирового соглашения целесообразно тогда, когда им достигается результат не худший, чем при судебном разбирательстве.

3. Корректировка решения по мере получения новой информации и изменения обстоятельств.

Выбор процедуры разрешения спора – не навсегда принятое решение, оно подлежит постоянной корректировке с учетом динамики ситуации. Таким изменением ситуации, которая влияет на выбор процедуры урегулирования спора, может стать:

- эскалация или деэскалация конфликта;

- изменения в составе участников процедуры;

- изменения политики компании, ее организационной структуры, экономического положения, перспектив, задач и приоритетов, внешних и внутренних условий ее деятельности, в том числе вызванные сменой руководства или собственника;

- изменения в применимом праве и решения юрисдикционных органов по аналогичным делам.

Вместе с тем такие изменения обстоятельств не обязательно приводят к выбору другой процедуры урегулирования спора, а могут только повлиять на стратегию поведения в рамках текущей процедуры. В целом следует точно оценить ожидаемый эффект в случаях:

а) разрешения спора государственным или третейским судом,

б) использования примирительной процедуры, а также

в) избежания рассмотрения конфликта и на этой основе принять решение.

При этом одним из важнейших обстоятельств является то, что результат примирительной процедуры, в отличие от судебного разбирательства, практически всецело находится под контролем сторон. Поэтому, как правило, участникам споров стоит серьезно рассмотреть возможность достижения консенсуального урегулирования спора.

Методы проведения примирительной процедуры

Содержание и порядок проведения примирительной (согласительной) процедуры, избранная сторонами тактика поведения, приемы достижения согласия могут варьироваться. Сам процесс урегулирования содержит в себе неисчерпаемые возможности для творчества, и не существует универсальной схемы ее проведения, которая бы учитывала все возможные повороты событий. Однако можно предложить общий подход к ее проведению и указать на ряд условий, выполнение которых, по общему правилу, способствует достижению поставленной цели – эффективного разрешения споров на условиях, в максимально возможной степени защищающих интересы сторон.

Потребность в применении примирительной процедуры появляется при возникновении в деловом обороте некоего препятствия в виде столкновения интересов его участников. Возникает явление, которое можно назвать "проблематической ситуацией", требующей разрешения для дальнейшего нормального частноправового оборота. Применяя правовой подход к создавшемуся (или угрожающему возникнуть) спору, стороны или представляющие их юристы в ряде случаев не находят в действующем правопорядке однозначного ответа, который бы полностью устранил сомнение по поводу точного содержания взаимных прав и обязанностей. Иными словами, в правоотношениях сторон имеется неопределенность. В чем именно заключаются взаимные права и обязанности сторон, по мнению их самих, ясности нет. Более того, такая неясность не устраивает по крайней мере одну из сторон, которая полагает, что другая сторона (другие стороны) своими действиями (или бездействием) создает, либо может создать ей препятствия для осуществления своих прав и законных интересов. Так возникают конфликт либо его угроза. Устранить их можно с помощью следующих действий:

1. Констатация наличия сомнения в точном содержании правоотношений между ними. Выяснение источника такого сомнения: в чем у участников правоотношений имеется согласие, а какие именно элементы правоотношений между ними являются неясными, неопределенными, создающими препятствие для осуществления интересов сторон, выявляются узлы противоречий между сторонами. Этот этап можно назвать этапом осознания проблемы.

2. Определение конечных целей - каких результатов участники стремятся достичь, что важнее - сохранить нормальные отношения с другой стороной или добиться получения требуемого решения. На этом этапе взвешиваются риски, принимаются решения о процедуре урегулирования спора, делается выбор в пользу судебного разбирательства или согласительной процедуры. Это этап выбора стратегии урегулирования проблематической ситуации.

3. Выявление возможных препятствий для достижения поставленной цели избранным способом. Если выбор сделан в пользу мирового соглашения, вырабатываются варианты условий урегулирования спора, отбираются те из них, которые не противоречат требованиям объективного права и могут быть предложены другой стороне. Так определяется тактика в рамках уже избранной процедуры разрешения проблематической ситуации.

4. Сравнение вариантов урегулирования спора, предложенных всеми сторонами, выявление общих интересов сторон, области, в которых мнения сторон о содержании будущего медиативного соглашения совпадают. Достигается некий компромисс, против которого не возражает ни одна из сторон. Это этап поиска решения. Если найти компромисс или иным способом снять противоречие не удается, стороны обращаются к другим средствам разрешения проблематической ситуации. При наличии признаков юридического спора (спора о наличии или точном содержании субъективного права) стороны могут использовать судебную процедуру или согласиться передать спор на рассмотрение третейского суда. Однако до вынесения обязательного для сторон не подлежащего пересмотру решения третьего лица (суда, арбитража) сохраняется возможность возобновить согласительную процедуру.

5. Формулировка точных условий достигнутого решения и закрепление их в соответствующем соглашении.

6. Принятие мер по выполнению принятого решения - обеспечение исполнения достигнутого соглашения.

Согласительную процедуру не следует рассматривать как игру с нулевым результатом, когда выигрыш одной стороны равен проигрышу другой. Большего успеха можно достичь, учитывая интересы всех участников, рассматривая спор как общую проблему, которую следует решить в интересах всех, на основе консенсуса (в отсутствие возражений какой-либо из сторон). Только таким образом можно добиться, чтобы стороны сделали действительно значимые шаги навстречу друг другу, и обеспечить добровольное исполнение взаимоприемлемого соглашения. Если достигнутое соглашение будет принято вопреки интересам какой-либо из сторон, это может привести к новым спорам и судебному разбирательству.

Оценивая достигнутые соглашения с учетом обстоятельств дела, можно выделить два их вида.

1) Простой компромисс. В этом случае сторонам удалось только избежать развития спора, просто поделив его предмет между собой. В таком соглашении интересы обеих сторон реализованы лишь частично.

2) Закрепление творческого решения. Такое соглашение устраняет сами основы для развития спора, поскольку полностью удовлетворяет интересы сторон. Предмет спора увязывается с иными правоотношениями сторон. Здесь часто используется конструкция отступного или новация. Выясняется, что кредитору нужен не столько сам предмет, на который направлено его притязание, а иное благо, которое он надеется получить благодаря этому предмету. Должник находит способ удовлетворить интересы кредитора без удовлетворения его претензии. Согласительные процедуры по заключению такого типа соглашений обычно ведут к нахождению общих интересов сторон, расширению сфер их сотрудничества, приносят им дополнительные выгоды.

Для успешного урегулирования спора посредством согласительной (примирительной) процедуры нужно:

- выявить причины возникновения и развития спора, подвергнуть сомнению то убеждение, что конфликт или неясность возникли вследствие злого умысла какой-либо из сторон. Как правило, люди, попадающие в конфликтную ситуацию, обвиняют в возникшей проблеме противоположную сторону. Поэтому часто они видят основную проблему именно в своем оппоненте. Задача медиатора состоит в том, чтобы настроить стороны на совместный поиск решения проблемы, которую необходимо рассматривать отдельно от людей, выражающих разные точки зрения на нее. Именно медиатор настраивает стороны и помогает им работать над справедливым и удовлетворяющим всех соглашением, вместо того чтобы заниматься поисками виновных и доказательством своей правоты;

- рассмотреть любую возможность вступления в переговоры с другой стороной, в том числе путем проведения анализа приемлемости судебного разбирательства или иных форм разрешения споров. Необходимо объективно выявить возможные неудобства и риски, связанные с судебным разбирательством. При этом следует рассмотреть наличие возможных выгод от продолжения делового сотрудничества в случае достижения согласия;

- преодолеть настроенность на противоборство, избежать нападок на личности и взаимных уязвлений, направить усилия на совместный поиск конструктивного решения проблемы, объединение сторон против проблемы как общего "врага";

- не акцентировать внимание другой стороны на том, что она пошла на какие-либо уступки. Для многих людей ощущение уступки ассоциируется с поражением, с тем, что его вынудили отступить. Лучше отмечать, что другая сторона проявила благородство, пошла навстречу, совершила шаг, достойный деловых людей высокого уровня. Во многих случаях стороны не так далеки друг от друга, как им кажется; они просто говорят "на разных языках". Поэтому надо внимательно слушать другую сторону и стремиться быть правильно понятым ею.

- различать позиции, занятые сторонами, которые проявляются в характере их требований, и их интересы, существующие в определенной иерархии, по степени их важности для сторон. Интересы лежат в основе позиций и определяют их. Стороны не могут без серьезного ущерба для себя принять решение, противоречащее их фундаментальным интересам. От позиций же отказаться значительно легче. Необходимо исследовать возможности удовлетворения интересов сторон. Если эта задача будет решена, стороны легче придут к отказу от позиций. Обычно позиции находятся в непримиримом противоречии, но это вовсе не означает, что интересы сторон в той же степени противоречат друг другу.

Согласительные процедуры направлены на выявление глубины таких противоречий. В тех случаях, когда противоречие сторон не является фундаментальным (не затрагивает их фундаментальные интересы), согласительные процедуры имеют высокий шанс на успех – достижение справедливого соглашения на приемлемых для сторон условиях. Для того чтобы убедить стороны скорректировать свои позиции, необходимо, прежде всего, выяснить лежащие в их основе интересы. Для этого надо понять, почему сторона заняла данную позицию. Выяснять нужно не только их юридические аргументы, но и мотивы, для чего им понадобилось предъявлять те или иные претензии.

В непосредственном общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией. Именно для этого и нужен посредник в конфликте - нейтральное лицо. Он владеет более полной информацией, чем каждая из сторон в отдельности, и, таким образом, видит всю картину спора, что позволяет ему выполнять роль "штурмана" и вести стороны в направлении выработки решения и подписания обоюдного соглашения.

Примерный текст оговорки о внесудебном урегулировании споров в коммерческих контрактах

Соглашение сторон о применении процедуры медиации, заключенное до возникновения спора

Медиативная оговорка

В случае возникновения  споров по вопросам, предусмотренным настоящим Договором, или в связи с его исполнением, Стороны обязуются принять все меры к их разрешению путем переговоров в течение ______________ календарных дней с момента возникновения конфликтной  ситуации.

При невозможности разрешения  указанных споров путем переговоров, Стороны в течение ______________ календарных дней с момента завершения переговоров обязуются принять все меры к их разрешению путем обязательного применения альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника, в порядке, установленном Федеральным законом Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Соглашение сторон о применении процедуры медиации заключенное сторонами после возникновения спора

Соглашение о применении процедуры медиации

1. Дополнить пункт ____ договора №____ от ____ (далее – Основной договор) текстом следующего содержания:

2. Стороны в течение ______________ календарных дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения обязуются принять все меры к разрешению спорных вопросов путем обязательного применения альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника, в порядке, установленном Федеральным законом Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

3. Все остальные положения Основного договора остаются без изменений.

4. Настоящее дополнительное соглашение вступает в силу с момента его подписания и действует до окончания срока действия Основного договора.

5. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Основного договора

6. Настоящее дополнительное соглашение составлено в _________ экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

Информационные ресурсы альтернативного разрешения споров (ADR)