Для успешной реализации поставленной перед ним задачи медиатор применяет особую технологию ведения примирительной процедуры. Иными словами, деятельность медиатора представляет собой осознанное использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. Роль медиатора не ограничивается простой организацией и хронометрированием переговорного процесса в целях обеспечения понимания (за исключением некоторых неклассических моделей медиации), и в этом смысле медиация отличается от таких процедур, как модерация. В то же время медиатор не наделен полномочиями на вынесение обязательного для сторон решения. Этим примирительная процедура с участием посредника отличается от третейского разбирательства и иных юрисдикционных процедур, а потому должна рассматриваться как внеюрисдикционный способ урегулирования правовых споров.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что содержание медиации складывается из двух компонентов: переговоров сторон и деятельности медиатора (медиационной технологии)*(39). Указанные компоненты являются обязательными, реализуются по определенным правилам и только вместе образуют особый способ урегулирования споров - медиацию. В связи с этим представляется правильным рассматривать их наличие в содержании примирительной процедуры как один из признаков медиации.

Из анализа содержания медиации следует, что основными ее участниками являются медиатор и стороны - субъекты спорного правоотношения, а также лица, чьи права и интересы затрагиваются спором. В отличие от судебного процесса, в медиации не может быть третьих лиц, заявляющих или не заявляющих требований относительно предмета спора. Иными словами, все субъекты, чьи права и интересы затрагиваются спорным правоотношением, должны принимать участие в медиации в качестве сторон многостороннего переговорного процесса. Медиатор при этом не является субъектом спорного правоотношения и выступает в качестве нейтрального участника примирительной процедуры. Здесь же следует отметить, что иные лица, в том числе свидетели, эксперты, специалисты, могут присутствовать при проведении медиации только с согласия сторон. При этом цель их привлечения существенно отличается от цели участия данных субъектов в судебном разбирательстве. Свидетели, эксперты, специалисты приглашаются на медиацию прежде всего для того, чтобы предоставить дополнительную информацию и убедить другую сторону, а не в целях доказать какие-либо обстоятельства медиатору.

На основе изложенного можно сделать вывод, что характерные черты медиации заключаются в следующем: 1) медиация - это самостоятельный способ урегулирования правового спора; 2) медиация - это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора; 3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор. К отличительным признакам медиации можно отнести то, что ее содержание составляют два компонента: переговоры сторон и деятельность медиатора. Таким образом, можно сформулировать следующее определение медиации. Медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Сопоставим данное определение и содержащиеся в нем черты с легальным. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 2 Федерального закона N 193-ФЗ под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Таким образом, помимо рассмотренных признаков медиации в законе дополнительно выделяются следующие: 1) достижение соглашения как цель процедуры и 2) добровольность ее проведения.

Очевидно, что заключение медиативного соглашения является предпочтительным результатом примирительной процедуры. В то же время медиация может быть завершена и без заключения соглашения, тем не менее ее проведение, как правило, оказывается существенным вкладом в разрешение спора. Более того, в некоторых случаях медиация направлена не столько на выработку взаимоприемлемого решения, сколько на выяснение оснований спора, предупреждение разногласий, согласование условий сделки и так далее. В зарубежной литературе выделяют около десяти видов медиации в зависимости от ключевой цели проведения процедуры*(40). Соответственно, наличие цели урегулирования спора не следует рассматривать в качестве отличительного признака медиации.

Что касается добровольности, то это требование является скорее принципом организации и проведения медиации, нежели ее обязательным признаком.

В легальном определении отсутствует указание на внеюрисдикционный характер медиации, а также на один из компонентов содержания процедуры - переговоры сторон. В этом смысле предложенная законодателем формулировка определения медиации не вполне удачна, так как она не отражает всех существенных признаков рассматриваемой процедуры, и нуждается в некоторой доработке.

С принятием Федерального закона N 193-ФЗ процедура медиации получила свою "прописку" в российском правовом пространстве в качестве способа урегулирования именно правовых споров. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о месте медиации в российском правовом поле среди механизмов разрешения гражданских дел, без ответа на который сложно сформировать окончательное представление о сущности исследуемого явления*(41).

На сегодняшний день при рассмотрении способов разрешения правовых споров анализируются преимущественно юрисдикционные механизмы. Традиционно под юрисдикцией понимается деятельность по властному разрешению компетентными органами различных вопросов, возникающих в сфере применения права*(42). В систему органов гражданской юрисдикции входят органы, наделенные полномочиями по разрешению юридических дел, в том числе правовых споров, в сфере гражданского оборота (в широком смысле), деятельность которых происходит в рамках процессуально-процедурных форм различной степени сложности*(43). Соответственно, данную систему составляют негосударственные органы (органы местного самоуправления, третейские суды, комиссии по трудовым спорам), государственные юрисдикционные органы (судебные органы, органы исполнительной власти), а также органы бесспорной юрисдикции (нотариат). Считается, что разрешение споров в юрисдикционных органах прежде всего в судах, является наиболее эффективным способом защиты гражданских прав, поскольку по результатам рассмотрения дела выносится законное и обоснованное решение, которым ликвидируется возникшая правовая неопределенность.

В то же время практика свидетельствует, что властное решение компетентного органа в абсолютном большинстве случаев не может удовлетворить все заинтересованные стороны. Как следствие, оно обжалуется в вышестоящие инстанции и не исполняется в добровольном порядке, что фактически сводит на нет результат правоприменительного процесса. Данное обстоятельство во многом обусловливает потребность в совершенствовании работы традиционных механизмов разрешения споров. Практика многих зарубежных стран свидетельствует о том, что одним из важных направлений реформирования и развития системы гражданской юрисдикции является интегрирование процедуры и технологии медиации в деятельность соответствующих органов. Этим и обусловливается тот факт, что медиацию и иные примирительные процедуры все чаще применяют наряду и во взаимосвязи с иными способами разрешения и урегулирования правовых споров.

Следует отметить, что в последнее время в отечественной юриспруденции возрос интерес к внеюрисдикционным механизмам разрешения отдельных категорий юридических дел*(44). При этом они рассматриваются параллельно с юрисдикционными, так как принципиальным образом отличаются от них по таким критериям, как основание и порядок урегулирования правового спора.

В то же время сложно отрицать, что все известные способы разрешения и урегулирования споров нацелены на обеспечение бесконфликтности и стабильности гражданского оборота, устранение препятствий для реализации субъективных прав участниками правоотношений. Иными словами, несмотря на существующие различия, все они имеют общую функциональную направленность и в этом смысле могут рассматриваться не обособленно друг от друга, а в единой системе. Таким образом, в состав такой системы в качестве самостоятельных элементов будут входить все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. При этом в зависимости от формы, в которой осуществляется устранение спорности, защита или восстановление нарушенного права, все элементы системы можно разделить на две группы: юрисдикционные и внеюрисдикционные. Учитывая, что медиатор не обладает полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, процедура медиации будет относиться к внеюрисдикционной подсистеме единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.

Таким образом, система урегулирования и разрешения правовых споров - это объединенные в единое целое и взаимосвязанные по признаку функционального назначения все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. Представляется, что выделение этой системы позволит сформировать целостное представление о доступных средствах защиты и восстановления прав, свобод и законных интересов, выявить и исследовать связи между элементами системы, то есть между различными способами урегулирования и разрешения правовых споров.

Исходя из вышеизложенного, медиацию можно рассматривать как один из элементов системы, а именно как самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Являясь частью единой системы, медиация находится во взаимосвязи с иными способами разрешения правовых споров, в том числе с процедурами юрисдикционного характера. При этом степень и формы такого взаимодействия могут быть различными. В зарубежных странах наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в частности, имеются показательные примеры применения данной процедуры в судах, органах нотариата многих зарубежных стран. Здесь медиация выступает в качестве дополнительного инструмента, использование которого способствует более эффективному выполнению должностными лицами своих обязанностей.

Таким образом, можно говорить о формировании двух основных направлений развития медиации:

1) в качестве самостоятельного механизма урегулирования спора, существующего параллельно с традиционными способами защиты гражданских прав (вне юрисдикционной системы); а также

2) в качестве механизма, обеспечивающего реализацию основных полномочий органов гражданской юрисдикции (внутри юрисдикционной системы).

Соответственно, дальнейшее исследование медиации как нового явления в российском праве и законодательстве будет осуществляться по каждому из обозначенных направлений. Однако, в первую очередь, следует рассмотреть некоторые общие вопросы теории и практики применения медиации.

§ 2. Принципы медиации

Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. После принятия Федерального закона N 193-ФЗ, в котором отдельные принципы медиации получили свое законодательное закрепление, появилась возможность рассматривать их в качестве правовых принципов, то есть исходных нормативно-руководящих начал регулирования нового для российского права института.

Не вызывает сомнений, что принципы медиации имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет индивидуализировать медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Все это обусловливает необходимость определения, систематизации и изучения принципов медиации.

Следует отметить, что принципы права основательно исследованы как в рамках общей теории права, так и в отраслевых науках.

Так, С.С. Алексеев отмечает, что принципы права представляют собой нормативные обобщения наиболее высокого уровня, сжатое, концентрированное выражение содержание права, своего рода сгустки правовой материи*(45).

В.И. Леушин определяет принципы права как руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе, которые выражают закономерности права и представляют собой наиболее общие нормы, обеспечивающие единство права и правового регулирования для права в целом, его отдельных отраслей и крупных правовых институтов*(46).

К.С. Юдельсон под принципами права понимал теоретические положения, выражающие необходимость определенных способов и форм правового регулирования общественных отношений государством, обусловленных объективными закономерностями общественного развития*(47).

М.А. Гурвич рассматривал принципы гражданского процессуального права как закрепленные законом общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов и выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права*(48).

Одно из наиболее значимых исследований принципов гражданского процесса было проведено В.М. Семеновым. Ученый формулирует следующее определение: "Принципы советского гражданского процесса - обусловленные базисом социалистического общества выраженные в содержании гражданского процессуального права, идейно-политические, нормативно-руководящие основы (начала) данной отрасли права, составляющие ее качественные особенности, которые отражают социалистический демократизм и специфические свойства советского гражданского процессуального права, а следовательно, и гражданского судопроизводства, определяют перспективы развития отрасли и обеспечивают выполнение задач гражданского судопроизводства в развитом социалистическом обществе"*(49).

В.В. Ярков, анализируя принципы арбитражного процесса, отмечает, что "дать какое-либо однозначное и исчерпывающее определение принципов арбитражного процессуального права довольно сложно, так как оно всегда будет грешить неполнотой"*(50). Автор выделяет наиболее общие и важнейшие черты понятия принципов арбитражного процессуального права, разработанные в науке гражданского и арбитражного процесса, а именно:

1) принципы являются историческими категориями, выработанными на протяжении длительного развития гражданского процесса, и в этом смысле они представляют собой элементы человеческой культуры;

2) принципы - это такие идеи, которые закреплены в нормах арбитражного процессуального права, имеют нормативный характер;

3) принципы воплощают в себе особенности отрасли права с юридической стороны, дополнительно характеризуют арбитражное процессуальное право как отрасль права, отражая его специфику;

4) значительное влияние на современную систему принципов судопроизводства в арбитражных судах, как и других судах, оказывает концепция прав человека и ее положения, отраженные в различных международно-правовых актах, в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также в деятельности международных органов правосудия, особо - Европейского суда по правам человека*(51).

В настоящее время некоторые авторы делают попытку рассматривать принципы в рамках исследования отдельных видов деятельности, в частности юрисдикционной деятельности. Так, А.Г. Плешанов в качестве самостоятельного правового феномена выделяет принципы гражданской юрисдикции, под которыми понимает отраженные в нормах различных отраслей права и правовых институтов основополагающие начала, определяющие сущностные черты юрисдикционной деятельности, ее природу, а также перспективы развития и совершенствования гражданской юрисдикции, являющиеся базой для толкования норм, регулирующих юрисдикционную деятельность, и для преодоления существующих в них пробелов*(52).

Учитывая то, что принципы медиации изначально складывались как принципы деятельности, представляется возможным рассматривать их именно в данном ключе. Таким образом, под принципами медиации можно понимать основополагающие начала организации и проведения медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров.

В специализированной литературе, посвященной проблемам медиации, указываются самые разнообразные принципы. Однако, за редким исключением, авторы ограничиваются лишь простым перечислением принципов, не рассматривая их в системе.

Как правило, выделяются четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность*(53).

Д.Л. Давыденко кроме перечисленных также называет полный контроль сторон над результатами процедуры, неконфронтационный характер переговоров, обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора*(54).

Анализируя перспективы института посредничества в российском праве, И.В. Решетникова отмечает, что развитие медиации должно соответствовать принципам названного института, а именно: добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества (в основе обращения к посреднику лежит соглашение сторон, соответственно, оплата услуг посредника осуществляется также на договорной основе). Кроме того, в качестве отправного начала медиации автор особо подчеркивает ее альтернативный (судебному порядку разрешения спора) характер и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством*(55).

Г.В. Севастьянов, развивая концепцию частного процессуального права, к основополагающим началам права АРС относит принципы доверительности, дозволительной направленности регулирования отношений в сфере АРС, свободы выбора и заключения соглашения о применении способа АРС на основе взаимного волеизъявления сторон, конфиденциальности, диспозитивности, процессуального равенства сторон, содействия сторон разрешению спора и/или урегулированию конфликта. При этом автор выделяет принципы, подчеркивающие качественную специфику отдельных способов АРС. В частности, для процедур, основанных на достижении компромисса (посредничество), таковыми являются: равноправие сторон и лиц, содействующих достижению соглашения, примирение сторон и др.*(56)

Некоторые авторы выделяют принципы ответственности сторон, транспарентности*(57) медиации, процедурной гибкости, неформальности, непосредственного участия сторон, направленности на личность, направленности на сохранение отношений, креативности, направленности в будущее, руководящей роли посредника в примирительной процедуре*(58).

Принимая во внимание тот факт, что любая деятельность имеет свои организационные основы и базовые правила осуществления, представляется верным выделить две группы принципов медиации в зависимости от их функционального назначения:

- принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы), и

- принципы, характеризующие порядок проведения медиации (процедурные принципы).

К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора; ко второй группе - принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон.

Приведенная классификации позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Системный анализ принципов обеспечивает более глубокое понимание особенностей организации и проведения процедуры медиации, ее отличия от иных способов урегулирования и разрешения споров, а также перспектив и ограничений интегрирования процедуры медиации в деятельность юрисдикционных органов.

Важно подчеркнуть, что содержание многих из перечисленных принципов является многоаспектным и затрагивает как организацию, так и порядок проведения процедуры медиации.

2.1. Принцип добровольности

Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации.

Необходимо отметить, что принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Представляется, что по отношению к сторонам примирительной процедуры действие данного принципа проявляется в нескольких аспектах.

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон. Никто не может быть принужден к заключению соглашения о применении медиации (медиативной оговорки). И в этом своем проявлении данный принцип медиации аналогичен принципу добровольности обращения в третейский суд*(59). Кроме того, в отличие от рассмотрения и разрешения дела в суде, обращение одной из сторон к медиатору в целях инициирования проведения примирительной процедуры не влечет для другой стороны обязанности вступить в медиацию.

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон. Это означает, что любой участник вправе в одностороннем порядке прекратить процедуру медиации без каких-либо негативных для себя последствий, например, в виде утраты права на обращение в суд или возложения на него бремени судебных расходов.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления. При этом любая из сторон должна иметь возможность принять или отклонить выработанный в ходе медиации вариант урегулирования спора. В данном аспекте принцип добровольности медиации может рассматриваться в качестве частного проявления принципа свободы договора.

При соблюдении всех перечисленных условий следует говорить об абсолютной добровольности медиации. Однако на практике данный принцип реализуется лишь частично. В этой связи возникает вопрос о возможности и допустимых пределах ограничения добровольности в медиации.

В литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, высказывается мнение, согласно которому проведение медиации в принудительном порядке является допустимым. При этом сторонники концепции обязательной медиации в поддержку своей позиции приводят следующие аргументы.

1. Обязательная медиация обладает большей эффективностью в урегулировании некоторых категорий дел по сравнению с судебным разбирательством. При этом указывается, что стороны зачастую испытывают опасения инициировать процедуру медиации, так как подобное предложение может быть расценено в качестве признания слабости собственной позиции. Объективное требование проведения медиации разрешает данную проблему.

2. Обязательная медиация способствует быстрому распространению практики применения примирительных процедур.

3. Обязательная медиация способствует более скорому формированию навыков разрешения споров и таким образом обеспечивает достижение целей индивидуальной и социальной трансформации.

4. Любая схема судебной медиации требует определенного бюджетного финансирования, в этом смысле обязательное направление на медиацию более выгодно, так как суммарное количество издержек распределяется на большее число урегулированных дел*(60).

Тем не менее сложно отрицать тот факт, что обязательность противоречит самой природе медиации как инструменту поиска консенсуса сторонами, заинтересованными в сотрудничестве и внесудебном урегулировании возникших разногласий. Добровольность медиации отражает саму идею примирения, основное отличие и преимущество медиации по сравнению с юрисдикционными процедурами. Согласие сторон принять участие в медиации и вести переговоры по урегулированию спора является одним из ключевых факторов, предопределяющих успешность примирительной процедуры.

С другой стороны, не вызывает сомнений и то, что основными препятствиями распространения практики медиации на сегодняшний день являются недостаток сведений о медиации, недоверие и скептическое отношение сторон к работе посредников. Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, необходимо отметить, что эти обстоятельства устраняются в процессе непосредственного общения сторон и медиатора. В настоящее время согласно статистическим данным Центра после проведения предварительных консультаций с медиатором в 90% случаев вторая сторона соглашается принять участие в медиации. Таким образом, можно сделать вывод о том, что на начальных этапах развития примирительных процедур требуется информировать субъектов спорных правоотношений о возможностях и преимуществах медиации, а также стимулировать распространение практики ее применения. В этих целях допустимо некоторое ограничение действия принципа добровольности, которое может проявляться, например, в обязательном проведении информационных встреч сторон с медиатором. При этом в целях поддержания баланса императивных и диспозитивных начал в медиации, следует предоставить участникам спорного правоотношения право отказаться от примирительной процедуры после проведения информационной встречи. В противном случае велика вероятность того, что стороны будут участвовать в медиации формально, без истинного намерения урегулировать возникшие разногласия, что приведет лишь к увеличению общего времени разрешения спора. Кроме того, излишнее давление на стороны повлечет "искусственное" увеличение числа примирительных процедур, в то время как количество урегулированных дел останется прежним.

Справедливость данных выводов отчасти подтверждается и практикой зарубежных стран. Следует отметить, что во многих государствах (прежде всего в странах общего права) эффективность и оправданность обязательной медиации проверялась эмпирическим путем в рамках пилотных проектов и экспериментальных программ. Наблюдения зарубежных ученых представляют определенный интерес, так как они, как правило, носят универсальный характер и в силу специфики предмета исследования не находятся в жесткой связи с национальной правовой системой.

Так, в отчете Министерства юстиции Англии и Уэльса*(61), опубликованном в 2007 году, приведен сравнительный анализ двух программ судебной медиации, реализованных на базе Центрального Лондонского суда графства:

- программы добровольной медиации, действующей с 1996 года (VOL), и

- экспериментальной программы "квазиобязательной" медиации (ARM), которая проводилась в суде с апреля 2004 года по март 2005 года.

Программа добровольной медиации заключалась в том, что после поступления искового заявления всем указанным в нем сторонам рассылалась информация о медиации с предложением принять участие в примирительной процедуре. Решение об обращении к медиатору стороны принимали самостоятельно. Процедура проводилась в специально отведенном для этого кабинете в здании суда в течение трех часов, как правило, после завершения судебных процессов. За проведение медиации каждая из сторон уплачивала пошлину в размере 100 фунтов стерлингов.

Программа квазиобязательной медиации предполагала автоматическое направление сторон на медиацию судом на основании случайной выборки 100 дел в месяц. При этом стороны имели возможность отказаться от участия в примирительной процедуре. В этом случае дело возвращалось обратно судье для рассмотрения по существу. Однако при необоснованном и немотивированном отказе от участия в медиации суд мог взыскать все судебные расходы со стороны, выигравшей дело. По сути, это был первый проект в Англии, в рамках которого медиация инициировалась судом. Прототипом для программы ARM являлся проект обязательной медиации, успешно реализованный в одной из провинций Канады - Онтарио*(62).

В результате анализа программ исследователями были сделаны следующие выводы.

1. При отсутствии неблагоприятных последствий (в виде взыскания судебных расходов за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации) общее количество обращений к медиатору снижается.

Так, в 1996-1998 гг. стороны могли отказаться от проведения примирительной процедуры без негативных последствий, так как нормы Правил гражданского процесса, принятые после реформы лорда Вульфа, еще не вступили в силу, соответственно, никаких санкций за отказ от медиации не следовало. В отчете Министерства юстиции приводятся данные, согласно которым после учреждения на постоянной основе программы VOL число проведенных медиаций составило 103 процедуры в 2000 г. и лишь 68 в 2001 г. Однако после постановлений Апелляционного суда по делам Cowl vs Plymouth City Council и Dunnett vs Railtrack plc*(63) число обращений к медиатору резко возросло и в 2005 г. составило 368 случаев, по 333 из которых была проведена примирительная процедура.

2. Увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел.

Несмотря на стаби