Рекомендации № R (98)1 Комитета министров Совета Европы 2 января 1998 г. касательно медиации в семейных вопросах отмечается: «Ссылаясь на Европейскую конвенцию об осуществлении прав детей и, в частности, на статью 13 этой конвенции, которая касается обеспечения медиации или иных процессов для разрешения споров, касающихся детей и принимая во внимание результаты исследований применения медиации и опыт, накопленный в этой области в нескольких странах, который показывает, что применение медиации по семейным вопросам может: улучшать общение между членами семьи; уменьшать конфликты между сторонами в споре; обеспечивать полюбовное разрешение спора; обеспечивать непрерывность личных контактов между родителями и детьми; снижать социальные и экономические убытки от разводов и расставаний, как для самих сторон, так и для Государств; уменьшать время, необходимое для разрешения конфликтов иными способами. Государства должны обеспечить существование соответствующих механизмов для осуществления процесса медиации в соответствии со следующими принципами: i. медиатор не заинтересованно относится к обеим сторонам; ii. медиатор нейтрален в том, что касается его отношения к результату процесса медиации; iii. медиатор уважает точку зрения сторон и сохраняет равенство их позиций в споре; iv. медиатор не имеет права навязывать сторонам решения; v. условия, в которых происходит медиация по семейным вопросам, должны гарантировать приватность; vi. обсуждения в процессе медиации являются конфиденциальными и не могут впоследствии использоваться без согласия сторон или иначе как по требованию национального законодательства; vii. медиатор должен, в соответствующих случаях, уведомлять стороны о возможности использования ими услуг консультации по вопросам брака или иных форм консультаций, в качестве средства разрешения их брачных или семейных проблем; viii. медиатор должен проявлять особую заботу о благополучии и защите интересов детей, подталкивать родителей к тому, чтобы сфокусироваться на потребностях детей и напоминать родителям об их главной обязанности, касающейся поддержания благополучия детей и указывать им на необходимость информировать и консультировать своих детей; ix. медиатор должен обращать особенно тщательное внимание на факты насилия в прошлом, и на то, не могут ли они произойти в будущем в отношениях между сторонами и на те последствия, которые может иметь это обстоятельство для позиций спорящих сторон, а также принять решение о приемлемости процесса медиации в таких условиях; x. медиатор может предоставлять юридическую информацию, но не имеет права давать юридических консультаций. Медиатор должен в соответствующих случаях информировать стороны о возможности для них консультаций с юристом или иным специалистом». В семейных правоотношениях медиация несет важную психологическую составляющую. Это заметно отличает медиацию от судебного процесса. Но при этом важной задачей медиатора остается сдерживание эмоций за теми рамками, где они не могут стать преобладающим фактором и оказать негативное влияние на сбалансированное разрешение ситуации. Регулируя семейный конфликт, медиатор определяет вопросы по которым у сторон есть реально достигнутое согласие. Часто бывает, что, несмотря на заявления какой-то из сторон о существования согласия по какому-либо из вопросов, на деле выясняется, что это далеко не так. Одной из функций медиатора является выяснение таких моментов и определение списка тех вопросов, по которым требуется достижение согласия и приоритетность элементов этого списка. Также задачей медиатора является позволить сторонам относительно безболезненно выплеснуть свои эмоции и подтолкнуть стороны к тому, чтобы они предприняли усилия к достижению взаимопонимания. Постепенно, через выяснение списка конфликтных вопросов и сброс эмоционального напряжения медиатор подталкивает стороны к решению своих вопросов в спокойной и конструктивной обстановке. При этом медиатор старается предоставлять возможность проявления инициативы и выбор порядка решаемых вопросов в разумной степени на стороне участников конфликта. В случае, когда отношения между супругами находится на такой стадии, когда их непосредственное общение нежелательно, то все общение может происходить через медиатора. Тот проводит поочередные встречи и служит не только передающим звеном, но и звеном способным смягчить тон общения и сгладить острые моменты. Служить своеобразным фильтром. Прибегая к услугам профессионального медиатора, стороны получают целый ряд преимуществ: сохранение эмоциональных сил и психологического равновесия; самостоятельное участие в достижении взаимовыгодного решения ключевых вопросов, не отдавая это на откуп суду или собственным амбициям или переживаниям; контроль над ходом процесса; возможность лучше понять друг друга на данном этапе и сохранить хорошие, или хотя бы приемлемые отношения. Споры, связанные с осуществлением родительских прав и обязанностей. Родители должны знать, что ждёт их и их ребёнка в случае, если вопрос о проживании ребёнка и его общении с родителями после развода будет решен в судебном порядке без достижения ими соглашения до суда. Родителей надо познакомить с процедурой исполнения решения суда. Если суд принял решение без мирового соглашения родителей на основании законодательных актов и результатов экспертизы, ребенка на свидание с родителем и обратно будет сопровождать судебный пристав. И каждый раз это будут разные люди. Такие факты могут впечатлить большинство родителей и заставить договориться. Порядок рассмотрения в суде вопросов, затрагивающих интересы несовершеннолетних, предполагает участие в их подготовке органов опеки и попечительства. Для более точного определения условий развития ребенка проводится психиатрическая и психологическая экспертиза. Задача психиатрической экспертизы выявить нездоровье, если таковое имеется. Психологическая экспертиза направлена на исследование непатологических явлений психики ребёнка и его родителей, состояния их психологического здоровья, системы отношений ребёнка и каждого из родителей, выявление потенциала и перспектив развития ребёнка. Изучаются привязанности ребенка к каждому из родителей, к братьям и сёстрам, понимая при этом, что привязанность ребенка не может играть решающего значения, поскольку она может быть обусловлена и попустительским отношением к ребенку. Исследования показывают, что заключения специалистов часто не отвечают профессиональным и этическим стандартам, демонстрируют отсутствие научной методологии, эмпирической основы, превышение пределов компетенции, несоответствие юридическим запросам». В судьбоносный для ребенка момент должна проводиться комплексная судебная психолого-психиатрическая экспертиза (КСППЭ), решающая следующие экспертные задачи: оценка особенностей психического состояния ребенка и диагностическое заключение; диагностика индивидуально-психологических особенностей ребенка, особенностей и уровня его психического развития; диагностика отношения ребенка к каждому из родителей, а также к другим членам семьи; диагностика способности ребенка к выработке и принятию самостоятельных решений с учетом его возраста, индивидуально-психологических особенностей, особенностей конфликтной ситуации в семье, характера отношения к каждому из родителей; диагностика индивидуально-психологических особенностей каждого из родителей, возможного психического расстройства каждого из них, особенностей их отношения к ребенку, родительской позиции, стиля воспитания (выявление патологизирующего стиля воспитания); прогностическая диагностика особенностей психического развития ребенка в ситуации его воспитания каждым из родителей. В общем смысле, предметом КСППЭ по семейным спорам является установление имеющегося, а в некоторых случаях возможного вреда психическому здоровью ребенка вследствие его общения с каждым из родителей. В результате не разработанности общих подходов запрос на экспертизу формулируется упрощённо. А ответ на вопрос: С кем из родителей с психологической точки зрения, с учётом индивидуально - психологических особенностей ребёнка и родителей, системы их отношений (в том числе эмоциональных) наиболее благоприятно постоянное проживание ребёнка? - даётся специалистами, избранными на роль экспертов исходя из очень разных позиций и соображений. А ведь давая этот ответ, эксперт (не родители) берёт на себя ответственность за жизнь и судьбу ребёнка. Разводящимся супругам следует решать вопрос проживания ребёнка при раздельном проживании родителей посредством медиации и подготовить текст соглашения, которое затем утвердить в судебном порядке. Окончательно посредством медиации этот вопрос решен быть не может в силу ст. 1. п. 5. Федерального закона о медиации, определяющего, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Это означает, что вопрос не решается посредством медиации, т.к. ребёнок и есть третья сторона, не участвующая в процедуре. Но медиатор может помочь родителям качественно подготовиться к суду. Определение порядка общения с ребенком. Забота о детях и их воспитание - это одновременно и право, и обязанность родителей. Согласно ст. 66 Семейного кодекса РФ родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования. Федеральным законом от 24 июля 1998 года N 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» установлено: "Ребенку от рождения принадлежат и гарантируются государством права и свободы человека и гражданина в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Семейным кодексом Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации". Родитель, проживающий отдельно, вправе в том числе посещать образовательное учреждение, где находится ребенок, проводить вместе с ним досуг, вести переписку, разговаривать по телефону и т.п. Степень участия родителя, проживающего отдельно, в воспитании несовершеннолетнего может быть различной и зависит от конкретных обстоятельств. Нередки случаи, когда взаимоотношения не проживающих вместе родителей негативно влияют на возможность общения ребенка с родителем, проживающим отдельно. Тот из родителей, при котором остался ребенок, не вправе препятствовать в осуществлении этого права другому родителю. Родительские права и обязанности возникают и прекращаются независимо от регистрации брака. Никто не вправе ограничить родителя в общении с ребенком независимо от того, какого рода отношения сложились между его родителями, если такое общение не причиняет вреда физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию. Если один из родителей проживает отдельно от ребенка, родители могут заключить соглашение в письменной форме о порядке воспитания ими ребенка. Нотариальное удостоверение такого соглашения необязательно. В соглашении указываются время, место, продолжительность общения, порядок встреч, возможность присутствия других лиц и т.п. При этом родители должны учитывать мнение ребенка, его режим дня, интересы. Законодательством не указан возраст, с которого ребенок вправе самостоятельно решать вопрос о порядке общения с родителями. Если ребенок не желает такого общения, он не может быть принужден, поскольку для него это право на общение, а не обязанность, которую он должен исполнять. Если родители не смогли достичь соглашения, возникший спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства, который должен представить свое заключение на основании акта обследования условий жизни ребенка. При определении порядка общения родителя с ребенком принимается во внимание возраст ребенка, состояние его здоровья, привязанность к каждому из родителей и другие обстоятельства, способные оказать воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, на его нравственное развитие. В иске об определении порядка общения с ребенком может быть отказано, если того требуют интересы ребенка. Так, суд может отказать в удовлетворении такого иска, если будут установлены уважительные причины, по которым другой родитель препятствует общению. Например, неправомерное или недостойное поведение отдельно проживающего родителя в период общения с ребенком (является к нему в нетрезвом состоянии, настраивает против второго родителя, склоняет к совершению аморальных поступков, совершает в отношении ребенка насильственные действия, применяет жестокие формы наказания, злоупотребляет родительским правами и т. д.). Определив порядок участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка, суд предупреждает другого родителя о возможных последствиях невыполнения решения суда. В качестве злостного невыполнения решения суда, которое может явиться основанием для удовлетворения требования родителя, проживающего отдельно от ребенка, о передаче ему несовершеннолетнего, может расцениваться невыполнение ответчиком решения суда или создание им препятствий для его исполнения, несмотря на применение к виновному родителю предусмотренных законом мер. Право на общение с ребенком имеют не только родители, но и бабушки, дедушки, братья, сестры и другие родственники. Если родители отказывают в общении с ребенком его родственникам, то они вправе обратиться в органы опеки и попечительства. Орган опеки и попечительства, учитывая интересы ребенка, вправе своим решением обязать родителей не препятствовать такому общению. Орган опеки и попечительства должен выяснить мнение ребенка, заслушать объяснения родителей, лиц, проживающих вместе с ребенком, при необходимости - воспитателей, учителей ребенка. Орган опеки и попечительства может способствовать родителям ребенка и его родственникам в заключении соглашения, определяющего порядок общения ребенка с родственниками. По достижении 14 лет ребенок вправе сам определять порядок общения с родственниками, а также с согласия родителей заключить соответствующее соглашение. Если родители не подчиняются решению органа опеки и попечительства, суд разрешает спор исходя из интересов ребенка и с учетом его мнения. При этом мнение ребенка, достигшего 10 лет, обязательно учитывается судом. Таким образом, если ребенок не хочет общаться с кем-либо из родственников, заставить его это сделать невозможно. Другое дело, если ребенок является жертвой манипуляции родителей, когда они сознательно настраивают ребенка против других родственников. Этот вопрос можно разрешить с помощью психолого-педагогической экспертизы, проведения которой истец (родственник ребенка) вправе потребовать через суд. Споры о разделе имущества супругов. Раздел имущества является одной из наиболее сложных дел в области семейного права. Как правило, иск о разделе имущества подается при наличии имущества, имеющего высокую стоимость: квартиры, дома, автомобили, доли участия ив организациях и др. Разделено может быть как движимое, так и недвижимое имущество, нажитое супругами в период брака. Раздел имущества возможен как во время брака, так и после его расторжения. При отсутствии спора супруги могут разделить имущество добровольно – в таком случае заключается соглашение о разделе имущества. Такое соглашение можно, но не обязательно заверять нотариально. Если супруги не могут поделить имущество мирным путем, то раздел осуществляется по суду. После расторжения брака для требований о разделе имущества действует общий срок исковой давности – три года. В силу общего правила, установленного ГК РФ, течение срока исковой давности начинается с того момента, когда лицо узнало (должно было узнать) о нарушении своего права. Следовательно, срок исковой давности нужно исчислять не с момента прекращения брака, а со дня когда супруг узнал (должен был узнать) о нарушении своего права на имущество. Очень распространено заблуждение, что срок на раздел имущества – 3 года после расторжения брака. Прежде всего, необходимо определить конкретное имущество, подлежащее разделу. Существуют два вида режима имущества супругов: законный и договорной. В России более распространен законный режим, так как институт брачного договора в нашей стране пока только зарождается. Если между супругами не был заключен брачный договор, то действует законный режим их имущества. Это означает, что все нажитое супругами в период брака, является их совместной собственностью. При этом общим является практически все, что супруги получали во время брака: движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале организаций, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено, либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Следует также помнить, что не все имущество бывших супругов подлежит разделу. Так не включается в список общего имущества следующие его виды: личное имущество каждого из супругов - то, что принадлежало им до брака, либо же приобретенное хоть и во время брака, но по безвозмездным сделкам, например, принятое в дар, полученное в порядке наследования и так далее. имущество, приобретенное по возмездным сделкам в период брака, считается совместной собственностью супругов, независимо от того, на чье имя оно приобретено и на чьи доходы куплено, а так же независимо от того, кто какой деятельностью во время брака занимался и какую работу осуществлял (за исключением случаев, когда один из супругов не получал доходы по неуважительной причине, если это обстоятельство определит суд, или если суд признает возможным не считать нажитое в браке имущество совместным, если супруги, несмотря на то, что брак не расторгли, перестали фактически поддерживать брачные отношения). вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т.п.), кроме драгоценностей и предметов роскоши (антиквариат и др.). исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит автору такого результата. Но вознаграждение, полученное во время брака по этому исключительному праву, подлежит включению в имущество бывших супругов, подлежащее разделу. вещи, приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие), разделу не подлежат и передаются без компенсации тому из супругов, с которым проживают дети. Суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них. Вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считаются принадлежащими этим детям и не учитываются при разделе общего имущества супругов. При разделе общего имущества супругов и определении долей в этом имуществе доли супругов признаются равными, если иное не предусмотрено договором между супругами. Общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям. Имущество, приобретенное по возмездным сделкам в период брака, считается совместной собственностью супругов, независимо от того, на чье имя оно приобретено и на чьи доходы куплено, а также независимо от того, кто какой деятельностью во время брака занимался и какую работу осуществлял (за исключением случаев, когда один из супругов не получал доходы по неуважительной причине, если это обстоятельство определит суд, или если суд признает возможным не считать нажитое в браке имущество совместным, если супруги, несмотря на то, что брак не расторгли, перестали фактически поддерживать брачные отношения). Имущество, приобретенное до заключения брака, но оформленное во время брака, считается собственностью супруга, который оплатил такое имущество до заключения брака. Имущество, полученное и оформленное супругами по безвозмездной сделке, принадлежит тому супругу, на которого оно оформлено. Имущество, принадлежащее супругу до вступления в брак, является его индивидуальной собственностью. Имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества каждого из супругов либо труда одного из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и другие). Далее, нужно определить, какая доля будет причитаться супругу. По общему правилу раздел имущества производится в соотношении 50 на 50 - Семейный кодекс установил, что все имущество, которое было приобретено в период брака, является собственностью супругов независимо от вклада каждого из них. То есть жена-домохозяйка, осуществляющая уход за детьми и ведущая домашнее хозяйство имеет право на точно такую же долю при разделе имущества бывших супругов, как и ее работающий муж. Однако здесь есть ряд исключений. Например, если один из супругов длительное время не работал без уважительной причины или же нерационально распоряжался совместно нажитым имуществом (например, проигрывал или пропивал его), его доля при разделе имущества может быть уменьшена. Редко удается осуществить раздел имущества поровну. Если одному из супругов передается имущество, стоимость которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу может быть присуждена соразмерная денежная или иная компенсация. Бывают случаи, когда один из супругов в преддверии развода или сразу после него реализует общие вещи, а деньги присваивает себе. В таких случаях возможно признание такой сделки недействительной, так как по закону владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. Сделки по распоряжению недвижимостью совершаются только при наличии нотариально удостоверенного согласия другого супруга. 5. МЕДИАЦИЯ В ТРУДОВЫХ СПОРАХ
5.1. Понятие индивидуальных трудовых споров
Право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, в числе прочих конституционных гарантий трудовых прав, закреплено в части 4 статьи 37 Конституции Российской Федерации. До принятия Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ года трудовое законодательство не содержало определения индивидуального трудового спора, в отличие от определения коллективного трудового спора, которое было закреплено уже в Федеральном законе от 23.11.1995 № 175-ФЗ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров». Понятие индивидуального трудового спора впервые было определено в статье 381 действующего Трудового кодекса РФ 2001 г. Согласно части первой указанной статьи в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ, индивидуальный трудовой спор – это «неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров». В части второй указанной статьи содержится дополнение к данному определению: «индивидуальным трудовым спором признается спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае отказа работодателя от заключения такого договора». Признаком индивидуальных трудовых споров, отличающим их от коллективных трудовых споров, является субъектный состав данного спора. Индивидуальный трудовой спор возникает между работодателем с одной стороны, и работником либо лицом, которое ранее состояло в трудовых отношениях с работодателем или изъявило желание заключить трудовой договор с работодателем, но работодателем ему в этом было отказано, – с другой. Работником, в соответствии с данным в статье 20 Трудового кодекса РФ определением, является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем; работодателем – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. По общему правилу вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет. Статьей 63 Трудового кодекса РФ предусмотрены случаи, когда возраст, с которого допускается заключение трудового договора, а следовательно и вступление в трудовые отношения, может быть снижен до пятнадцати и четырнадцати лет. С лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, допускается заключение трудовых договоров в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений при условии, что это не нанесет ущерба здоровью и нравственному развитию такого работника, и с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства. В последнем случае трудовой договор подписывается родителями (опекуном) работника от имени работника. В определенных случаях (в зависимости от вида работ) физические лица могут вступать в трудовые отношения только по достижении возраста восемнадцати лет или более старшего возраста. В частности, статьей 265 Трудового кодекса РФ запрещается «применение труда лиц в возрасте до восемнадцати лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами)»; в статье 342 Трудового кодекса РФ говорится, что работником религиозной организации может быть лицо, достигшее возраста восемнадцати лет; в статье 2 Федерального закона от 07.11.2000 г. № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» указано, что «к работам с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию, допускаются граждане, достигшие возраста 20 лет, отвечающие квалификационным требованиям и не имеющие медицинских противопоказаний». Трудовым кодексом РФ не установлен общий предельный возраст для вступления в трудовые отношения. Статья 64 Трудового кодекса РФ содержит запрет каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, национальности, происхождения и других подобных обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, в том числе в зависимости от возраста, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. В трудовом законодательстве отсутствует определения трудовой правоспособности и дееспособности, однако из положений статей 15 и 56 Трудового кодекса РФ о личном выполнении работником трудовой функции следует, что работник должен обладать трудовой дееспособностью, которую нельзя рассматривать в качестве синонима гражданской дееспособности или трудоспособности как способности к трудовой деятельности по состоянию здоровья. В Трудовом кодексе РФ работодателями – физическими лицами признаются: а) физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности; при этом физические лица, осуществляющие в нарушение требований федеральных законов указанную деятельность без государственной регистрации и (или) лицензирования, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления этой деятельности, не освобождаются от исполнения соответствующих обязанностей, возложенных Трудовым кодексом РФ на данную категорию работодателей; б) физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками – личным водителем, домашней работницей и т.д. – … Продолжение » |
|