Правовые основы процедуры медиации в нотариате Германии

Понятие и правовые основы нотариальной примирительной процедуры

Понятия «медиация» и «нотариальная примирительная процедура» не являются тождественными. Более того, было бы ошибкой законодательно ограничивать арсенал нотариальных способов урегулирования гражданско-правовых споров исключительно медиацией даже несмотря на то, что до настоящего времени ни в российском законодательстве, ни в международной практике не выработано единого понятия медиации и четких критериев ее разграничения с другими видами примирительных процедур.

Примером более широкого, но в то же время более детального регулирования возможности и порядка проведения нотариальной примирительной процедуры сегодня выступает Германия, в которой нотариальное сообщество уделяет значительное внимание возможности участия нотариуса в качестве медиаторов или примирителей в процедурах урегулирования гражданско-правовых споров. Немецкое законодательство, касающееся вопросов урегулирования споров нотариусами, вообще избегает термина «медиация» и указывает лишь на возможность проведения «процедуры примирения» (Schlichtung, Guteverfahren), тем самым предоставляя немецким нотариусам свободу в выборе наиболее оптимальной переговорной модели урегулирования спора.

В законодательстве Германии, регулирующем вопросы осуществления нотариальной деятельности, на сегодняшний день нет четких положений, регулирующих деятельность немецких нотариусов в данной сфере. Лишь некоторые нормы Федерального нотариального уложения (BnotO, далее – ФНУ) рассматриваются в качестве правового основания для проведения примирительной процедуры. Например, § 14 абз. 1 предл. 2 ФНУ указывает, что нотариус не является представителем какой-либо из сторон и действует в интересах всех участвующих в нотариальном процессе лиц, кроме того, одним из видов деятельности нотариуса является, в соответствии с § 24 абз. 1 ФНУ, независимое консультирование сторон по правовым вопросам.

Несмотря на то, что в данных нормах нет прямого указания на возможность проведения процедуры по урегулированию гражданско-правовых споров, с одной стороны, они обязывают нотариуса быть независимым и действовать в интересах каждой из конфликтующих сторон при осуществлении его профессиональной деятельности, а с другой – прямо закрепляют возможность нотариального консультирования, которое может быть направлено как на предотвращение будущего конфликта, так и на урегулирование уже имеющегося. В связи с этим в условиях отсутствия более конкретных положений законодательства данные нормы закона рассматриваются как правовое основание нотариальной примирительной процедуры.

Прямым подтверждением не только допустимости, но и всесторонней поддержки идеи данного предположения стало принятие разработанного Федеральной нотариальной палатой Германии (ФНП Германии) на основании вышеназванных норм ФНУ «Примирительного регламента нотариусов» (Guteordnung der Notare, далее – ПРН) [3] от 8.10.1999 г.

Значение данного акта, даже несмотря на его необязательный характер, состоит, во-первых, в том, что в нем была выражена четкая одобрительная позиция ФНП Германии по вопросу о возможности проведения нотариусами примирительных процедур, во-вторых, определен для этого круг оснований, а именно: с одной стороны, добровольное обращение к нотариусу заинтересованных лиц, с другой – прямое указание закона. В частности, в ст. 1 ПРН указано, что настоящий Примирительный регламент нотариусов применяется при проведении нотариусами формальных процедур в сфере гарантии и защиты прав (§ 24 абз. 1 ФНУ), а также при действии нотариуса в качестве службы примирения (§ 794 абз. 1 предл. 1 ГПК Германии).

Согласно ст. 1 части 3 ПРН основанием для проведения примирительной процедуры являются:

– добровольное согласие участвующих лиц (добровольная процедура)

– норма закона, устанавливающая, что подача иска допустима только после проведения примирительной процедуры в одной из учрежденных или признанных министерством юстиции федеральной земли службы примирения как попытки взаимного урегулирования спора по заявлению одной из сторон (обязательная процедура). Положения Примирительного регламента нотариусов действуют только в той части, в которой они не противоречат положениям закона.

Таким образом, при осуществлении деятельности в качестве примирителя немецкому нотариусу следует учитывать положения целого ряда нормативных актов, в частности:

1. Федерального нотариального уложения (BnotO – ФНУ), а также другие положения профессионального нотариального права, в том числе распоряжения и директивы Федеральной нотариальной палаты (§ 68 абз. 2 ФНУ).

2. В случае, если примирительная процедура является обязательной и основывается на положениях § 15a Вводного закона к ГПК Германии и законодательства отдельных земель, а нотариус действует в качестве «службы примирения», должны быть учтены положения законодательства федеральных земель, регулирующие основания и порядок проведения процедуры службой примирения.

3. В качестве необязательной рекомендации нотариус может учитывать положения Примирительного регламента нотариусов (ПРН) ФНП Германии.

Также независимо от характера примирительной процедуры за нотариусом сохраняется ряд профессиональных обязанностей, которые он должен неукоснительно исполнять, а именно: при осуществлении любой публично-процедурной деятельности сохранять независимость (§ 14 абз. 1 предл. 2 ФНУ), беспристрастность (§ 14 абз. 1 предл. 2 ФНУ), добросовестность (§ 14 абз. 2 и 3 ФНУ), конфиденциальность (§ 18 ФНУ).

Добровольная примирительная процедура

Допуская потенциальную возможность проведения нотариусом добровольной примирительной процедуры, немецкий законодатель оставил без специального регулирования целый ряд вопросов, таких как порядок обращения к нотариусу за проведением процедуры, порядок проведения процедуры и возможное последующее принудительное исполнение достигнутого в ходе процедуры соглашения.

Данное положение должно частично измениться после принятия в 2011 г. закона Германии «О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов» (далее – законопроект «О медиации»), проект которого был подготовлен Федеральным правительством Германии и в настоящее время находится на обсуждении в парламенте.

Планируется, что со вступлением данного закона в силу будет произведен ряд изменений в уже действующие нормативные акты, в том числе в Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы Германии (далее – ГК Германии, ГПК Германии). В частности, в законопроекте «О медиации» предусмотрено внесение изменений в абз. 3 § 796d ГПК Германии, который должен быть утвержден в следующей редакции: «При наличии согласия всех сторон соглашение, заключенное в ходе процедуры медиации, может быть в дальнейшем объявлено подлежащим принудительному исполнению любым немецким нотариусом... В случае, если нотариус отказывается от придания медиационному соглашению исполнительной силы, его отказ может быть обжалован в компетентный суд».

Таким образом, у немецких нотариусов появится официальная возможность придания медиационным соглашениям принудительной силы, причем независимо от того, проводилась ли процедура медиации непосредственно нотариусом или другим независимым медиатором. Кроме того, для предоставления дополнительных гарантий сторонам, обратившимся к процедуре медиации, законом предусматривается возможность обжалования отказа нотариуса в удостоверении медиационного соглашения и придания ему исполнительной силы в судебном порядке.

Придание исполнительной силы медиационному соглашению нотариусом должно оплачиваться сторонами в соответствии с § 148 Уложения о расходах (Kostenordnung), т.е. в размере «половины от обычного сбора, взимаемого за проставление исполнительной надписи, рассчитываемого от взыскиваемой суммы или стоимости предмета, подлежащего взысканию».

Обязательная примирительная процедура

Вот уже более десяти лет нотариусы Германии осуществляют так называемое обязательное примирение по отдельным категориям дел, перечень которых прямо закреплен в законе. Правовым основанием для осуществления данного вида деятельности является § 15a Вводного закона к ГПК Германии, устанавливающий перечень случаев, в которых законодательным собраниям федеральных земель предоставляется право издания региональных законов и определение примирительной процедуры в качестве обязательного условия для обращения с исковым заявлением в суд.

В частности, норма данного параграфа устанавливает, что

законодательством земли может быть предусмотрено, что предъявление иска допускается лишь после попытки разрешить спор по взаимному согласию в примирительном органе, который учрежден или признан управлением юстиции земли [4].

К спорам, проведение примирительной процедуры по которым является обязательным, относятся:

1) имущественно-правовые споры в участковом суде о требованиях, предмет которых в денежном выражении или денежной стоимости не превышает суммы в 750 евро;

2) споры между соседями;

3) споры о требованиях, связанных с оскорблением чести и достоинства, если оскорбление не совершенно в прессе или радиоэфире.

Примирительная процедура по данным категориям дел носит обязательный или даже принудительный характер, так как при обращении в суд истцу необходимо вместе с исковым заявлением предоставить свидетельство о безуспешной попытке примирения, выданное так называемой службой примирения, или примирительным органом, в роли которого может выступать, в том числе, нотариус. Данное свидетельство выдается по ходатайству будущего истца в том случае, если инициированная им примирительная процедура не была проведена в течение трех месяцев или же сторонам не удалось прийти к соглашению об урегулировании спора в срок, установленный в законодательстве конкретной федеральной земли.

Нотариус как служба примирения

§ 15а Вводного закона к ГПК Германии устанавливает, что лицу, желающему обратиться в суд, необходимо до подачи иска предпринять попытку примирения с будущим ответчиком в одной из служб примирения, определенных или зарегистрированных Министерством юстиции федеральной земли. Закон не относит обязательное примирение исключительно к компетенции нотариусов, оставляя возможность определения «службы примирения» на усмотрение законодательных собраний федеральных земель. На сегодняшний день практика по созданию таких служб очень разнообразна. К ним могут относиться как нотариусы и адвокаты, так и специально созданные службы примирения при участковых судах или же аналогичные учреждения при промышленных палатах, обществах защиты прав потребителей и т.д. Обязательным условием является регистрация в качестве службы примирения в Министерстве юстиции конкретной федеральной земли, без которой проведение примирительной процедуры не будет иметь значения для суда при последующем обращении с иском, а главное, достигнутое в ходе процедуры соглашение не будет иметь силы исполнительного документа и подлежать последующему принудительному исполнению в случае возникновения такой необходимости.

Вместе с тем в некоторых федеральных землях, например, в Баварии, нотариус освобожден от необходимости прохождения регистрации в качестве службы примирения и изначально рассматривается в качестве таковой в силу прямого указания в законе. Согласно положениям ст. 3 БЗоОДП: «Стороны могут обратиться за совершением попытки урегулирования их спора к любому адвокату, который не является представителем сторон, к любому нотариусу или же в постоянно действующую службу примирения при палате, профессиональном союзе или схожем учреждении по смыслу § 15a абз. 3 Вводного закона к ГПК ФРГ...». Кроме того, в ч. 1 ст. 5 отдельно указывается, что «каждый нотариус как носитель публичной функции является примирителем (службой примирения). В статье 8 БЗоОДП оговаривается, что нотариусы помимо осуществления примирительной процедуры занимаются их повседневной профессиональной деятельностью и, действуя в интересах каждой из сторон, заботятся о правильном проведении процедуры примирения.

Также законом определяется порядок осуществления надзора за деятельностью нотариусов в качестве примирителей. Такими функциями в соответствии со ст. 8 БЗоОДП наделяется Нотариальная палата Баварии, которая может принимать соответствующие административные регламенты, обязательные для применения и исполнения нотариусами-примирителями, а также она наделяется широкими надзорными полномочиями, в том числе правом истребовать у любого нотариуса полную информацию о любом споре, в котором нотариус действует (действовал) в качестве примирителя.

Порядок обращения за проведением нотариальной примирительной процедуры

Выбор конкретной службы примирения является правом лица, обращающегося за проведением процедуры, осуществление которой имеет ряд ограничений. Так, например, заявитель может обратиться к любому нотариусу только в пределах судебного округа Суда земли (ст. 6 БЗоОДП). Вместе с тем в случае, если по его месту жительства или месту нахождения имеется несколько служб примирения в пределах одного судебного округа участкового суда, возможность выбора ограничивается только данным судебным округом.

Закон отдельно оговаривает, что заявление о проведении примирительной процедуры принимается в обычное рабочее время и должно быть выполнено в письменной форме, например, в виде отдельного документа или протокола, составленного нотариусом со слов заявителя (ст. 7 БЗоОДП).

Заявление должно содержать имя, адрес, по которому возможно совершить вызов заявителя для участия в примирительной процедуре, краткое изложение сути спора и его предмета. Кроме этого, в нем должны быть указаны адреса, необходимые для осуществления формального извещения других участников спора (ст. 9 БЗоОДП).

Порядок проведения примирительной процедуры

Одной из особенностей законодательства, регулирующего порядок проведения обязательной примирительной процедуры в Германии, является более детальная регламентация процедурных вопросов, обычно не свойственная законам такого типа, оставляющим их решение на усмотрение конкретных примирителей или организаций, оказывающих услуги по проведению подобных процедур.

В соответствии со ст. 9 БЗоОДП примирительная процедура начинается после подачи заявления и уплаты заявителем сбора, когда примиритель определяет дату и время и лично приглашает стороны для ее проведения. В ходе процедуры он в устном порядке оговаривает со сторонами предмет спора и выслушивает их предложения по урегулированию конфликта. Для прояснения интересов сторон примиритель может проводить с ними индивидуальные беседы. В ходе процедуры он также может предложить сторонам свои варианты разрешения конфликта.

В тех случаях, когда, по мнению примирителя, проведение очных заседаний со сторонами конфликта является нецелесообразным, он также может предложить им проведение процедуры в письменной форме.

Сама процедура примирения не является публичной. При ее проведении, как правило, присутствуют только примиритель и стороны. В ней не принимают участия ни свидетели, ни эксперты, которые могут быть приглашены по инициативе и за счет какой-либо из сторон и заслушаны в ходе процедуры, но только с согласия примирителя и в том случае, если данные действия не приведут к неоправданному затягиванию процедуры (ст. 10 БЗоОДП).

По общему правилу стороны должны лично принимать участие в примирительной процедуре. Исключение может быть сделано в том случае, если с согласия примирителя сторона спора направит для участия в процедуре своего представителя, способного разъяснить суть сложившейся конфликтной ситуации и имеющего полномочия на заключение соглашения, выраженные в доверенности. Кроме того, каждая из сторон может пригласить для участия в процедуре содействующее лицо, например, адвоката.

В том случае, если лицо, подавшее заявление о проведении примирительной процедуры, не явилось в назначенное время, заявление считается отозванным. Только если причина неявки заявителя была уважительной, примиритель может назначить новую дату проведения процедуры в пределах следующих 14 дней.

Если же противоположная сторона спора без уважительной причины не явилась в установленное время, заявителю должно быть выдано свидетельство о безуспешной примирительной процедуре по истечении 14 дней со дня, на который процедура была назначена. Обе стороны извещаются примирителем о последствиях неявки при приглашении для участия в процедуре.

Свидетельство о безуспешной примирительной процедуре

Свидетельство о безуспешной примирительной процедуре является официальным документом, выдаваемым примирителем или службой примирения заявителю, и должно быть приложено к иску в случае последующего обращения в суд за разрешением спора. Оно выдается, когда в результате процедуры сторонам так и не удалось прийти к соглашению об урегулировании спора, а также в ряде других случаев, предусмотренных законом. Например, если в течение трех месяцев со дня подачи заявления в службу примирения процедура так и не была проведена (ст. 4 БЗоОДП).

В свидетельстве указываются имя и адрес заявителя и другой стороны, краткое изложение спора, сумма спора, время окончания процесса. В том случае, если удостоверение было выдано потому, что примиритель посчитал спор не подходящем для проведения примирительной процедуры, в свидетельстве также указываются причины принятия им такого решения.

Соглашение об урегулировании спора и возможность его исполнения

При оптимистическом сценарии развития событий, т.е. в том случае, если сторонам все-таки удалось урегулировать имеющийся спор в рамках примирительной процедуры, она заканчивается заключением соглашения об урегулировании конфликта, которое подлежит письменному протоколированию с указанием даты его заключения и подписывается сторонами. Примиритель, со своей стороны, утверждает заключение соглашения своей подписью.

После окончательного оформления соглашения в письменной форме каждая из сторон получает от примирителя его копию, на основании которой в случае последующего отказа подписавших его лиц от добровольного исполнения взятых на себя обязательств может быть начата процедура принудительного исполнения на основании исполнительного документа, выданного нотариусом (ст. 19 абз. 1 БЗоОДП) или сотрудником участкового суда, если примирение проводилось в службе примирения, зарегистрированной Министерством юстиции (ст. 19 абз. 2 БЗоОДП).

Оплата услуг нотариуса

Немаловажным вопросом является оплата услуг нотариуса, проводящего обязательную примирительную процедуру. В соответствии со ст. 5 абз. 1 и 2 БЗоОДП примиритель получает за свою работу оплату, включающую в себя сборы и прочие расходы только в размере, установленном законом. Согласно ст. 13 абз. 2 БЗоОДП размер сбора за проведение примирительной процедуры составляет 50 евро, если процедура была закончена без проведения беседы со сторонами, то есть фактически не проводилась после подачи и регистрации заявления, или 100 евро, если было проведено хотя бы одно заседание. Сумма сборов является твердой и не может изменяться в зависимости от характера, сложности или цены спора.

Кроме указанного сбора законодатель предусматривает возможность получения примирителем дополнительной суммы в размере 50 евро, если процедура проводилась по заявлению обеих сторон, а также возможности истребования от участников процедуры компенсации за почтовые и телекоммуникационные расходы в размере 20 евро в виде паушальной оплаты, т.е. с предоставлением сторонам отчета о произведенных расходах и последующим возвратом неизрасходованной части суммы.

Сбор за проведение примирительной процедуры уплачивается в виде предоплаты до подачи заявления и до начала самой процедуры примирения. Его неуплата до дня, на который было назначено проведение первого заседания с участием сторон, означает фактический отзыв заявления и прекращение процедуры.

Заключение

Из представленных положений законодательства Германии, регулирующего вопросы проведения примирительной процедуры немецкими нотариусами, можно сделать целый ряд выводов, и некоторые из них необходимо учесть при создании отечественного института нотариальной примирительной процедуры.

Прежде всего, представленные положения в очередной раз подтверждают приведенный ранее тезис о том, что в случае с нотариальной примирительной процедурой не всегда речь идет о проведении процедуры медиации. Подтверждением тому служит, например, предусмотренная БЗоОДП возможность предложения сторонам нотариусом оптимального, по его мнению, варианта разрешения конфликта. По общему правилу такое развитие событий не допускается при проведении медиации, в которой предложения по разрешению конфликта должны исходить исключительно от сторон, а роль медиатора ограничивается лишь активным содействием в их согласовании.

Кроме того, в части правового регулирования нотариальная примирительная процедура в Германии (как добровольная, так и обязательная) регулируется следующими нормативными актами:

1) профессиональным нотариальным правом (ФНУ, Директивы и распоряжения ФНП Германии, Положение о сборах) в части допуска нотариуса к осуществлению деятельности в качестве примирителя и определению общих принципов проведения примирительной процедуры, взимания нотариусом сбора за проведение примирительной процедуры;

2) гражданским процессуальным законодательством (ГПК Германии) в части возможности заключения мирового соглашения, утверждения его нотариусом и придания ему исполнительской силы, а также в части закрепления компетенции нотариусов по проведению обязательной примирительной процедуры;

3) законодательством федеральных земель в части регистрации нотариусов в качестве служб примирения и проведения ими примирительной процедуры, в том числе в части определения порядка обращения к нотариусу и проведения примирительной процедуры, а также размера сбора за проведение примирительной процедуры.

В то же время законопроект Германии «О медиации» не будет распространяться на деятельность нотариуса в качестве примирителя или медиатора. Такой подход немецкого законодателя следует признать правильным, потому что проведение нотариальной примирительной процедуры имеет целый ряд особенностей, является совершенно обособленным институтом и должно регулироваться исключительно профессиональным нотариальным правом.

Copyright © vsgfond, 2011