1.2. Медиация как альтернативный метод разрешения споров

МЕДИАЦИЯ (от англ. mediation - посредничество) - универсальная технология альтернативного разрешения споров двух или более сторон с участием третьей стороны - медиатора, который помогает выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Принципиальная возможность медиации основана на признании факта позитивного влияния присутствия нейтральной стороны на эффективность ведения переговоров. Медиацию традиционно относят к способу альтернативного разрешения споров или ADR - Alternative Dispute Resolution и воспринимают как альтернативу государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству.

Согласно ДИРЕКТИВЕ 2008/52/ ЕС ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах медиация определяется как «всякая процедура независимо от способа её обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена». В том же документе термин «медиатор» означает всякое третье лицо, проводящее медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации.

Медиация, как модель урегулирования конфликтов, имеет богатую историческую традицию. Появление медиации уходит своими корнями в глубокую древность. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Процедура медиации - примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей, например, у Финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Греции, где медиаторы были известны как proxenetas. В Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по-разному: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator.

В средние века на Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства.  Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».  В начале XIX  века  в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем,  что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства с применением норм обычного права.

Институт медиации в современном виде возник в середине ХХ в. в США. К началу XX в. в американской экономике возникла новая форма конфликтов – противостояние между образовавшимися профсоюзами и работодателями. Тогда власти США предложили участникам споров использовать министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблен термин «медиация». Хотя эта форма еще не имела характера самостоятельной процедуры, тем не менее она заложила основу для дальнейшего развития института.

Также предпосылками развития медиации как метода конструктивного урегулирования конфликтов послужили применяемые еще квакерами и еврейскими общинами (типа Jewish Conciliation Board) способы вмешательства (интервенции), в различного рода конфликты, - споры о наследовании, собственности или вопросы семейного права, - которые, в свою очередь, брали начало в древнееврейских традициях.

Развитию медиации способствовали и особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам, а именно некоторые его негативные стороны. Согласно американскому правилу (American rule) каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы были неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. В итоге, нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становилось просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества ADR казались очевидными.

Медиация превратилась в самостоятельную процедуру с середины 70-х годов. В 1981 году профессоры Гарвардской школы права Роджер Фишер и Уильям Юри опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes». Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - комбинация «win-win». В книге «Путь к согласию, или переговоры без поражения» Роджер Фишер и Уильям Юри отмечают: «Основополагающей реальностью переговоров, которая легко забывается в процессе осуществления международных и деловых контактов, является тот факт, что мы имеем дело не с абстрактными представителями "другой стороны", а с людьми. Ваши партнеры за столом обладают эмоциями, глубокой приверженностью к определенным ценностям, различными жизненными основами и взглядами, более того, они непредсказуемы. Кстати, как и вы. Этот "человеческий фактор" переговоров может быть полезным или разрушительным. Процесс выработки соглашения может стимулировать психологическую решимость получить взаимоприемлемый результат. Действенные отношения, в которых со временем возникают доверие, понимание, уважение и дружелюбие, могут превратить каждые последующие переговоры в более спокойный и эффективный процесс. А желание ощущать себя порядочным человеком и заботиться о том, что о тебе подумают другие, часто может способствовать большей восприимчивости к интересам других участников переговоров».

На сегодняшний день медиация адаптирована и распространена в таких странах, как Новая Зеландия, Канада, Австралия, Великобритания, Франция, Испания, Италия, Бельгия. Начиная с 80-х годов, медиация активно применяется и пропагандируется в немецко-говорящих странах. В 1988 году начал применять медиацию так называемый «Малый судебный совет по делам семьи» евангелистской академии Арнольдсхайн. Ссылаясь на него, представители разных профессиональных групп основали центры и рабочие группы по медиации. В Австрии в 2004 г. был принят специальный закон о гражданско-правовой медиации, который объединил в себе нормы, регулирующие процедуру медиации, рассредоточенные в различных нормативных актах. В США принят Единый закон о медиации (Uniform Mediation Act), объединивший более 2 500 существовавших до этого в США законов, регулировавших посредническую деятельность в различных штатах. В большинстве стран нормы, регулирующие медиации, сосредоточены на уровне Гражданских процессуальных кодексов и отраслевых законов.

Тенденция глобализации товарооборота привела к необходимости урегулирования применения медиации в международных коммерческих спорах. Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций. ТИПОВОЙ ЗАКОН КОМИССИИ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ПРАВУ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ О МЕЖДУНАРОДНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ СОГЛАСИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЕ 2002 г. (UNCITRAL "ON INTERNATIONAL COMMERCIAL CONCILIATION") рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН для выбора модели медиации. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров.

ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ ДЛЯ МЕДИАТОРОВ от 2 июня 2004 г. (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих посредников (представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров) при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего пользования некоторыми международными институтами: Лондонским международным третейским судом (LCIA); Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association); Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center). Документы этих институтов носят нормативный характер и, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают национальную и предметную специфику медиации.

Интерес к возможностям медиации постоянно возрастает, что связано с широким распространением в общественной жизни разных форм переговорного процесса, а также с фактами успешного применения медиации в практике разрешения международных конфликтов. Медиация приобрела статус узаконенной формы разрешения спорных проблем и рассматривается как важнейший инструмент разрешения конфликтов во всех сферах общественной жизни. Медиация – это профессия

Медиация (посредничество) во внесудебном разрешении конфликтов

В таких странах, как США, Австралия и Аргентина медиация является частью судебного производства, и некоторые категории дел не рассматриваются в суде без прохождения этой процедуры.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает принятие дел к судебному рассмотрению только после безрезультатности попыток разрешить конфликт альтернативными способами.

Обязательства о посредничестве содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейским Союзом и Украиной (статьи 89, 96 и 97), которое провозглашает приоритетность посредничества в урегулировании всех спорных вопросов. В международной терминологии посредничество именуется медиацией. Mediation - (англ.) посредничество; вмешательство с целью примирения.

Проводить посредничество (медиацию) - находиться между сторонами, содействовать процессу переговоров и выработке у них взаимоприемлемых решений, используя процедуру медиации.

Конечная цель медиации - мирное разрешение спора и заключение соглашения между сторонами, которые находятся в конфликте. В процессе посредничества все совершаемые действия его участников производятся в форме и в рамках соответствующих процессуальных взаимоотношений и представляют собой осуществление прав и обязанностей, предусмотренных регламентом процедуры.

Отношения, возникающие в процессе посредничества, являются формой реализации так называемого альтернативно-разрешительного права, т. е. права субъектов разрешить конфликт любыми законными методами, которые они предусматривают для себя в качестве приоритетных. Эти отношения могут возникать и протекать автономно от других процессов, в том числе судебных, так как являются разновидностью социально-правовых норм и изначально носят правосубъектный и диспозитивный характер. Они могут быть прекращены на любом этапе переговоров по желанию одной из сторон и продолжены в случае взаимного согласия их субъектов. Медиация - это, прежде всего, необязательный процесс. В его ходе медиатор проводит совместные и сепаратные встречи со сторонами или их полномочными представителями, а если стороны представлены советниками (например, адвокатами), то и с участием последних. Значительное преимущество данной процедуры заключается в том, что у участников существуют большие возможности выразить свои чувства, интересы и предложить свой вклад.

Медиатор может встречаться на сепаратных встречах, которые иногда называют "фракционными совещаниями" с каждой стороной, чтобы обсуждать факты, вопросы и возможный риск, который возникнет, если конфликт не будет урегулирован. Посредник может также изучать обстоятельства дела каждой отдельной стороны на этих встречах. Затем медиатор продвигает участников к разрешению конфликта, обозначая общие интересы и выстраивая "зоны" соглашения.

Преимущества медиации:

• неформальная и гибкая процедура;
• сохраняет отношения между потребителями и предпринимателем;
• экономит ресурсы сторон (время, деньги);
• содействует удовлетворению интересов обеих сторон;
• минимизирует риск публичного оглашения спора;
• решение выполняется добровольно.

Реализация правомочий субъектов при медиации базируется исключительно на интересах и потребностях сторон в достижении соглашения. Их отношения закрепляются в договоре, тогда как при судебных отношениях закрепление происходит в процессуально-правовой форме. Осуществляя процесс медиации, посредник вступает в контакт с лицами, участвующими в процессе и совершает множество предусмотренных данной процедурой действий. Содержание процесса медиации и его стадии регламентированы правилами, которые определяют содержание прав и обязанностей участников процесса, устанавливают соответствующий порядок, последовательность возникновения и развития процессуальных отношений.

Для успешности процедуры правила медиации должны учитывать социальные и культурологические нормы, а также законодательный потенциал тех стран, где они внедряются в практику. В международной системе АРК действуют правила медиации, принятые как на государственном уровне (например, Правила проведения посредничества, принятые Федеральной службой посредничества и примирения США), так и на негосударственном, коммерческом или общественном (например, Типовое руководство для медиаторов, принятое Американской Ассоциацией Арбитров, Американской Ассоциацией Юристов и Обществом профессионалов в области разрешения конфликтов).

Реальные перспективы для посредничества открываются и при рассмотрении трудовых споров, когда профсоюзы заранее оговаривают в контракте о трудовых отношениях с работодателем пункт о медиации или арбитраже, прохождение которых при возникновении конфликта между сторонами является обязательным. Подобная процедура примирения создает приоритетный фон именно несудебному, компромиссному рассмотрению спора. Процесс медиации занимает, как правило, от нескольких часов до одного дня, в зависимости от степени сложности конфликта. Соглашение, достигнутое сторонами, имеет такую же силу, как и любой другой договор между сторонами.

Процесс альтернативного разрешения споров. Опыт Великобритании

В «Руководстве для судей и судейских лиц» Лорд Фалконер, Министр Конституционных дел и Лорд-канцлер (Великобритания) отмечает: «Мир современной юриспруденции претерпевает непрерывный процесс изменений, за чередой которых я имею возможность пристально наблюдать, будучи последним лицом, занимающим пост лорд-канцлера со времен его учреждения в XIV веке, а также в связи с соответственным переименованием моего ведомства в департамент, заведующий конституционными делами.

Реформа гражданских процессов - одна из составляющих происходящего переустройст