Профессия - МЕДИАТОР

Развитие современной цивилизации характеризуется широким внедрением ненасильственных конструктивных способов и принципов решения конфликтов. Эта практика в настоящее время становится базовым политическим принципом. Этот принцип является декларируемым ориентиром в социальных и политических отношениях. В основу Доктрины медиации объективно заложены уважение к личности человека, признание за каждым человеком права реализовывать, защищать и отстаивать свои интересы. В соответствии с принципами медиации защита интересов осуществляется средствами без применения насилия. Методы медиации предполагают организацию эффективной коммуникации между сторонами конфликта, построение между ними отношений сотрудничества в разрешении существующей проблемы и совместный поиск взаимовыгодного решения, которое бы максимально учитывало интересы и пожелания сторон. Сегодня посредничество становится все более приемлемым способом в перегруженных правовых системах. Во многих странах медиаторы разрешают более 80%  споров и конфликтов. Любые экономические и политические свободы в современном цивилизованном обществе объективно предполагают наличие альтернативных методов разрешения споров. Глобальное применение посредничества обусловлено доступностью, простотой и универсальным характером медиации.

Медиация - примирительная процедура, проводимая с помощью медиатора. Примирительная процедура предполагает участие посредника. Это слово имеет три значения. Во-первых, его можно интерпретировать как лицо, которое фактически ведет переговоры и содействует заключению контракта между другими сторонами. Во-вторых, его можно рассматривать как лицо, которое заключает контракты в интересах своего клиента, выступая от имени и по поручению клиента. В-третьих, посредник – это лицо, которое управляет примирительной процедурой медиацией при примирении сторон, выступая в качестве третей нейтральной стороны. В силу этого термин посредник шире, чем медиатор или мировой посредник, и его правовой режим применим к медиации и примирительным процедурам при отсутствии специального законодательства. Медиацию и статус медиаторов невозможно детально зафиксировать в законодательстве, ибо это может чрезмерно ограничить практику медиаторов, так как не будет учтена внутренняя потребность медиации в гибкости подходов и процедур. Основным аргументом в пользу принятия специального законодательства, регулирующего посредничество, является необходимость обеспечения доверие общественности к данной процедуре за счет таких норм, как стабильность, целостность и предсказуемость.

Медиаторы – представители сравнительно новой профессии, хотя аналогичные функции исполнялись еще в рамках разрешения коммерческих споров в финикийском государстве. Деятельность медиаторов зародилась как практика в Древней Греции и получила правовые основы в рамках Юстиниановых пандектов, причем данной профессии давались различные названия (internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres), причем термин ‘медиатор’ является наиболее поздним из них.. В настоящее время в условиях высоко конкурентной глобальной рыночной экономики трудовые, гражданские и деловые отношения изменяются, что оказывает влияние на число и виды связанных с ними споров. Постоянно возрастает потребность в развитии надежных, долгосрочных и позитивных отношений, что в целом позволяет обществу преуспевать и процветать.

В настоящее время медиация – это глобальное транснациональное движение, которое развивается повсеместно в ответ на непрекращающиеся тяжбы и невозможность придти к решению, что представляет собой всеобщий феномен. Медиация – адекватный ответ на тенденцию к все более частой «подмене» истинных целей обращения в суд (месть, амбиции, желание добиться восстановления права, которое фактически не было нарушено или последствия нарушения которого минимальны), появление «профессиональных сутяжников», в том числе вследствие изменения психологии индивида в глобальном мире.

Медиация – это профессия, которой неизбежно должны быть присущи этическая ответственность и обязанности. Поскольку медиация, по сути, является добровольным процессом, для эффективного исполнения обязанностей медиатора совершенно необходимо, чтобы его кандидатура была приемлема для сторон с точки зрения профессиональных знаний и навыков, объективности, справедливости и опыта. Правовые инструменты лишь отчасти могут гарантировать целостность статуса медиатора. В этой связи параллельно с законодательством о медиации, и особенно в его отсутствие, важным инструментом регулирования являются кодексы профессиональной этики.

Законодательство России о медиации содержит обязательные минимальные требования к статусу медиатора, которые составляют правовой стандарт и позволяют далее его развивать за счет дополнительных положений в рамках соглашения о проведении примирительной процедуры и внутренних правил поставщиков услуг медиации. Официальный стандарт состоит из двух формальных квалификационных критериев в утвердительной форме и двух – в отрицательной. К критериям, сформулированным в утвердительной форме, относятся требования о дееспособности и согласии лица исполнять функции медиатора. Критерии, сформулированные в отрицательной форме, требуют, чтобы лицо не имело судимостей (без указания вида преступления и возможной последующей реабилитации) и не являлось государственным служащим.

Практика других государств показывает, что профессиональная квалификация играет значительную роль в обеспечении установленного качества. Она важна с точки зрения двух аспектов, оба из которых выступают гарантией качества: (1) знания в определенной профессиональной сфере помимо медиации; и (2) диплом об определенном образовании. Хотя медиация все чаще рассматривается как отдельная профессия, которая может развиваться на основе профессионального опыта в различных сферах (специализация по нескольким направлениям), все чаще звучит требование о том, чтобы медиаторы получали специальное высшее образование или, что более реалистично, проходили специальное обучение в рамках получения высшего образования или повышения профессиональной квалификации.

Среди мер, обеспечивающих качество услуг медиации, аккредитация подготовленных медиаторов является одной из наиболее широко используемых, хотя она и основывается на различных интерпретациях в разных системах (Словения, Великобритания, Германия, Болгария). Мнение о том, что действие естественных рыночных механизмов приведет к выработке фактически применяемых стандартов, и что, следовательно, нет необходимости устанавливать формальные практики аккредитации, встречается все реже. Аккредитация рассматривается как метод (1) сокращения конкуренции и снижения насыщенности предложения на рынке; (2) создания единой модели медиации и оказания помощи в преодолении имеющихся разногласий в отношении приемлемости и этичности различных практик, получивших широкое распространение; (3) более быстрого (по сравнению с другими методами) отстранения неквалифицированных псевдо медиаторов; (4) обеспечения конкурентоспособности на рынке; и (5) подтверждения профессионализма медиаторов.

Высказываемое требование об обязательной аккредитации медиаторов интерпретируется как инструмент обеспечения эффективности медиации и гарантии качества услуг, что соответствует наиболее широко распространенному пониманию. Аккредитация позволяет отдельному лицу получить статус медиатора и вести практику вне рамок и независимо от корпоративных поставщиков услуг медиации, но она также определяет школу медиации или профессиональное сообщество, к которому принадлежит аккредитованный медиатор, таким образом, обеспечивая групповую квалификацию и ответственность.

Программы повышения квалификации, в том числе стажировок являются эффективными в рамках систем, в которых практика медиации представляет собой новое, а не традиционное явление, хотя они также широко используются и в других системах, например в Германии и Нидерландах. Они разрабатываются таким образом, чтобы обеспечить получение будущими или начинающими медиаторами как подготовки, так и опыта под наблюдением более опытных специалистов прежде, чем новички станут полноправными представителями этой профессии. Это также делается таким образом, чтобы практикующие медиаторы постоянно делились своим опытом с коллегами в рамках профессионального сообщества. Некоторые программы даже запрещают медиаторам практиковать, если они не ведут подготовку своих начинающих товарищей. Программы стажировки предполагают или ведут к внутренней структуризации профессии, по крайней мере, на двух уровнях – начинающие и старшие медиаторы, причем устанавливаются различия в их статусе в соответствии с их способностью осуществлять медиацию без надзора и вести дела различной степени сложности. Такая структура может возникнуть спонтанно в рамках осуществления данной профессиональной деятельности, но ее развитие можно и целенаправленно стимулировать посредством регулирования в рамках «мягкого права», поскольку это позволяет повысить уровень качества, стабильность и общественное признание профессиональных стандартов, что содействует укреплению общественного доверия и обеспечению предсказуемости результатов медиации.

Разнообразие профессиональной специализации характерно для большинства правовых систем, которые постоянно сталкиваются с недостатками в функционировании судебной системы. Данный подход усиливает привлекательность медиатора для сторон в случае значимого спора, что совершенно необходимо для принятия сторонами решения об обращении к медиации и ее успешному завершению. Профессиональные данные, опыт или репутация расцениваются только как часть качеств медиаторов, которые укрепляют их авторитет, но при этом ни одна из этих характеристик не имеют решающего значения. Таким образом, медиатор, в соответствии с требованиями клиента, может быть психологом, обладающим знаниями по вопросам примирения и механизмов урегулирования конфликтов, экспертом по предмету спора, когда такие знания критически важны для надлежащей медиации конфликта (как правило, это экономисты), адвокатом, судьей государственного или третейского суда в отставке или человеком с неполным юридическим образованием и некоторым опытом, который не является юристом, но помогает профессиональному юристу в работе.

Разнообразная специализация медиаторов обычно дополнятся положением о несовместимости определенных видов деятельности с медиацией, чтобы ограничить возможность манипуляции псевдомедиаторов или мошенничества со стороны ненадлежащего лица в процессе медиации. Хотя медиаторы могут иметь любые профессиональные знания, фактическое занятие определенными видами деятельности, которые не связаны с занятием государственных должностей, несовместимо с медиацией в связи с возникновением конфликта интересов или конфликта этического или правового характера. Например, лицо, имеющее юридическое образование, может исполнять функции медиатора, третейского судьи, судьи, адвоката или консультанта по правовым вопросам. Медиаторы не могут дублировать функции данных четырех специалистов в рамках одного дела. Медиаторам запрещено заниматься расследованием и установлением фактов, вмешиваться в процесс или управлять процессом принятия решений и консультировать по правовым вопросам. В отличие от судей государственных или третейских судов, медиаторы могут вносить предложения и предлагать рекомендации по процедуре или сути вопроса с согласия обеих сторон. В отличие от адвокатов и консультантов по правовым вопросам, медиаторы могут общаться отдельно и конфиденциально с каждой из обеих сторон и выступать посредниками в их диалоге, причем ни одна из сторон не может контролировать поведение медиатора. Эти полномочия являются определяющими для статуса медиатора, поскольку они проистекают из цели процедуры медиации – вовлечь в совместный поиск решения представителей участников спора, уполномоченных принимать решения.

Взаимоотношения деятельности и статуса медиаторов и адвокатов требуют особенно деликатного отношения. Заниматься одновременно обоими видами деятельности проблематично, поскольку медиатор не может консультировать по правовым вопросам или высказывать свое мнение в силу своей нейтральности, чтобы не поставить под угрозу эффективность своей последующей работы; при этом эти виды деятельности не являются взаимоисключающими. Они касаются разных аспектов спора и обеспечивают разные, но взаимодополняющие результаты решения спора. Медиатор, получивший юридическое образование, обладает дополнительными инструментами для урегулирования конфликта, таким образом, становясь конкурентоспособным. Процесс медиации может обеспечить адвокатов и юристов ценной информацией о субъективных интересах и потребностях клиентов, которые необходимо удовлетворять. Фактические данные, которые предоставляются клиентами своим адвокатам, как правило, являются всеобъемлющими и точными, однако, скрытые интересы и подавляемые эмоциональные потребности редко раскрываются в полной мере. Общепринятая практика представления интересов клиентов с потенциальным конфликтом интересов может помешать адвокату получить всю информацию, необходимую для установления реальных интересов и потребностей клиента. Это может привести к тому, что адвокат будет представлять интересы, основываясь на предположениях, что в дальнейшей повлечет судебную тяжбу и заявления о ненадлежащей практике. Медиатор помогает сторонам сформулировать и разрешить важные субъективные проблемы, которые иначе сохранились бы, поскольку они не были раскрыты, и, следовательно, не попали в поле зрения адвокатов. Если медиатор и адвокат вовлечены в один и тот же процесс медиации, медиатор признает ведущую роль адвоката в части предоставления правовых консультаций и не ставит под сомнение даваемые им рекомендации, но может содействовать ведению диалога между юристами, представляющими стороны спора.

В некоторых системах судьи государственных и третейских судов в качестве исключения могут выступать в качестве медиаторов по некоторым спорам, но только в том случае, когда их статус или практика судьи или третейского судьи не препятствуют осуществлению медиации. В Словении судья может выступать в роли медиатора, если он успешно закончил базовый курс подготовки медиаторов, наблюдал, по крайней мере, два процесса и успешно прошел стажировку у медиатора-тренера. Тем не менее, это не так в большинстве систем. Обычно судьям даны только полномочия по своему усмотрению рекомендовать сторонам медиацию, если у них имеются основания полагать, что такая процедура может дать положительные результаты (Германия, Литва, Польша, Румыния, Швеция, Великобритания), а третейские судьи могут и действительно оказывают помощь сторонам, предоставляя им рекомендации касательно процедур и политики третейского разбирательства. Как показывает практика, большинство судей не осведомлены о медиации, не доверяют или игнорируют ее, хотя она обладает тем потенциалом, который позволил бы существенно сократить число дел и продолжительность ожидания в очереди для рассмотрения дела в судах. В Великобритании судья может обсудить варианты соглашения со сторонами на соответствующих заседаниях в процессе судопроизводства, но не может официально осуществлять медиацию. В Германии все еще продолжается дискуссия по вопросу того, может ли судья принимать участие в медиации, сохраняя статус судьи. В настоящее время в Германии судья может осуществлять медиацию тех дел, которые он (она) не рассматривают в судебном порядке, и при условии получения достаточной квалификационной подготовки. В Венгрии, Португалии, Румынии, Болгарии, Боснии и Герцеговине, Литве судьям однозначно запрещено участвовать в медиации.

Требование о соблюдении принципа конфиденциальности и иммунитета является строгим для медиаторов, поскольку они не могут решать, в каких случаях они могут от него отойти, и они a priori освобождаются от дачи показаний в суде по фактам, которые они получили в процессе медиации, выступая в качестве медиатора. Тем не менее, этот принцип не является абсолютным. В каждой системе имеются исключения, которые касаются случаев, когда процесс медиации случайно выявил доказательства совершения преступления, попытки совершить преступления или доказательства подготовки преступления (Словения, Венгрия), угрозу непосредственным интересам ребенка (Швеция), риск непосредственного причинения вреда человеку (Великобритания), необходимость раскрыть информацию в законных интересах одной из сторон или факты, затрагивающие общественные интересы (Португалия). Системы, в которых обязанность соблюдать принцип конфиденциальности фиксируется в соглашении о проведении примирительной процедуры, как правило, допускают отклонение от него по предварительному взаимному соглашению сторон. Конфиденциальность (Босния и Герцеговина, Румыния) или согласие на раскрытие информации (Германия, Словения) могут подразумеваться. Обязанность соблюдать конфиденциальность также может быть нарушена в целях обеспечения выполнения соглашения, достигнутого посредством медиации (Германия).

Любое нарушение принципа конфиденциальности влечет за собой суровые дисциплинарные санкции вплоть до утраты статуса медиатора (Босния и Герцеговина, Венгрия, Румыния, Словения). Компенсация ущерба, причиненного нарушением принципа конфиденциальности со стороны медиатора, может быть назначена в соответствии с общими положениями законодательства (Германия). Дополнительными гарантиями соблюдения принципа конфиденциальности являются различные механизмы обжалования действий медиатора в вышестоящей инстанции (Словения, Босния и Герцеговина, Великобритания). Придирчивое отношение к соблюдению принципа конфиденциальности может иметь негативные вторичные последствия. Медиаторы зачастую не ведут записей по делам, таким образом, избегая ситуаций нарушения условия конфиденциальности. Некоторые группы и центры АРС требуют, чтобы стороны вели все записи на предоставляемой ими бумаге, а затем собирают и уничтожают все эти документы после каждой сессии. Такие практики ведут к отсутствию какой-либо или, по крайней мере, устойчивой статистики о количестве дел и практике медиации. Такие данные позволили бы осуществлять мониторинг количества дел и практики и оценивать, таким образом, влияние динамики развития медиации, обеспечивая более высокое качество услуг.

Обязанности медиаторов – это один из вопросов, которые много обсуждается как в России, так и за рубежом. Дискуссии преимущественно сосредоточены на обязанностях по отношению к сторонам спора и ответственности за успешное завершение процесса медиации. Хотя представляется, что ответы несколько расходятся в зависимости от вида медиации, принято считать, что медиаторы не могут нести ответственность в случае, если согласие не было достигнуто, за содержание договоренности в случае достижения согласия, контроль за соблюдением договоренности и какие-либо правовые споры, возникающие в результате этого. Вся ответственность за разрешение спора лежит на сторонах. Стороны полностью контролируют принятие решения об урегулировании спора и условия разрешения конфликта. Как показывают исследования, успех медиации преимущественно зависит от желания сторон сотрудничать и поддерживать отношения после медиации. Конфликт определяется как «кризис межличностного взаимодействия», стороны которого нуждаются в помощи для восстановления конструктивного взаимодействия. Желательно, чтобы договоренность достигалась в процессе переговоров без помощи посредника; какая бы помощь не предоставлялась, она не лишает каждую из сторон права принимать решения, поскольку урегулирование споров является добровольным на всех этапах медиации. Поэтому в общем, обязанности медиатора ограничиваются его (ее) помощью в урегулировании спора. Эти обязанности определены на трех уровнях: (1) законом; (2i) внутренними актами института медиации и соответствующим кодексом профессиональной этики; и (3) соглашением о проведении примирительной процедуры, заключаемым между медиатором и сторонами. Любое отклонение от этой структуры составляет нарушение закона и/или профессиональной этики и/или контракта и влечет ответственность медиатора.

Еще одним проблемным аспектом принципа ответственности являются обязанности медиатора перед его коллегами, особенно в случае множественной медиации. Допускается такой вид медиации, когда переговоры между сторонами ведутся при содействии более чем одного медиатора. В настоящее время отсутствует, будь то этическое или правовое, регулирование случаев разногласий между членами группы медиаторов, конфликта между лояльностью по отношению к коллегам-медиаторам и лояльностью по отношению к сторонам и обязанностей в части обмена информацией. В странах, в которых действует общее право, данные вопросы регулируются исключительно кодексами профессиональной этики. Например, они однозначно запрещают медиатору принимать участие в любом споре, медиацией которого занимается другой медиатор или медиаторы, без согласия последних; содействовать примирению в споре просто потому, что другой медиатор также в этом участвует; предполагать, что отсутствие участия другого медиатора означает потребность в его участии; или предлагать передать дело от одного медиатора другому, поскольку это даст лучшие результаты. В системах, основанных на действии континентального права, данные вопросы регулируются в более общем плане законодательными методами или посредством сочетания правового и этического режимов.

В некоторых системах пользователи могут официально жаловаться на качество услуг медиации, которые они получают. Мнения клиентов выясняются либо посредством анкет (Великобритания), либо посредством процедуры обжалования решений и поведения медиаторов (Словения, Босния и Герцеговина). Оба механизма увязаны с программами подготовки медиаторов, однако, обжалование, как правило, ведет к дисциплинарному расследованию в отношении медиатора, ненадлежащим образом исполняющего свои обязанности. Оба механизма реагируют на структуру спроса и обеспечивают качество услуг медиации, но они также и повышают подотчетность медиатора и могут быть включены в кодексы профессиональной этики или акты внутреннего регулирования. В рамках системы, основанной на действии континентального права, та организация, которая аккредитует медиаторов и сертифицирует институты медиации, может отвечать за привлечение их к ответу и отмену сертификации тех из них, которые не справляются со своими обязанностями. В некоторых системах медиаторы обязаны, в соответствии с законодательством, страховать риски нанесения ущерба сторонам в процессе медиации.

Как показала международная практика медиации, существуют следующие три периода времени в процессе развития спора, которые особенно благоприятны для отсылки к медиации: (1) после завершения выяснения существенных обстоятельств, но до судебного разбирательства; (2) сразу после предъявления иска; и (3) в ходе судебного разбирательства, но до этапа вынесения решения суда. Можно успешно стимулировать развитие практики медиации посредством законодательных положений, которые непосредственно указывали бы на эти периоды. Такие законодательные стимулы являются процедурными по своей природе, и их следует включить в специальное процессуальное гражданское и арбитражное законодательство, а не в общий федеральный закон о медиации. Они имеют отношение к законодательному регулированию этапов сбора доказательств и судебного разбирательства и могут в законодательном порядке обязать судью или третейского судью, уполномоченного рассматривать дело, или адвокатов сторон предложить медиацию в тот момент, когда спор достигает определенного этапа развития.

Для успешного завершения процедуры медиации необходимо, чтобы все действующие лица понимали процедуру и ее результаты. В соответствии с рекомендациями Совета Европы некоторые европейские государства предприняли меры для обеспечения этого (Германия, Венгрия, Словения). К таким мерам относится установление обязанности медиатора дать разъяснения сторонам относительно цели процесса медиации и удостовериться, что они поняты всеми, а также обязанности приостановить процедуру, если выясняется, что одна из сторон не в состоянии это понять.

Чтобы избежать необходимости детально регулировать сам процесс медиации в разных законодательствах, статус медиатора должен быть установлен в полном объеме, поскольку доверие сторон к медиации зависит от их доверия к нейтральной стороне, которая ведет этот процесс. Более весомым аргументом в пользу таких мер является тот факт, что медиация уже развилась настолько, что на практике были установлены некоторые стандарты, и для законодательного стимулирования данного процесса необходимо пойти дальше фактически достигнутого уровня развития. В рамках такой системы нового законодательного стимулирования особое внимание сосредоточено на обязательных стандартах качества, механизмах аккредитации и сертификации, более подробных правилах, определяющих непригодность для осуществления данного вида деятельности, отводе и дисциплинарной ответственности за непрофессиональное поведение, на обязанности медиатора дать сторонам разъяснения касательно процедуры и принципа конфиденциальности.

А.Евсеев

По материалам The European Union’s TACIS Programme for the Russian Federation

Project: EuropeAid/126314/C/SER/RU. Улучшение доступа к правосудию в Российской  Федерации

Copyright © vsgfond, 2011