Основы медиации (посредничества)

ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ (ПОСРЕДНИЧЕСТВА)   

1. МЕДИАЦИЯ КАК УНИВЕРСАЛЬНАЯ ТЕХНОЛОГИЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ 

1.1. Альтернативное разрешение споров: система и принципы 

• Основные принципы альтернативного разрешения правовых конфликтов
• Основные формы альтернативного разрешения правовых конфликтов
• Международный коммерческий арбитраж
• Третейский суд для разрешения «внутренних» споров
• Досудебные процедуры
• Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)
• Независимые публичные органы
• «Мягкое право»
• Альтернативное разрешение споров в Интернет
• Иные виды АРС
• Преимущества АРС
• Нормативное регулирование АРС.

1.2. Медиация как альтернативный метод разрешения споров

• Медиация (посредничество) во внесудебном разрешении конфликтов
• Процесс альтернативного разрешения споров. Опыт Великобритании

1.3. Медиация как междисциплинарная область

1.4. Принципы медиации

2. ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ

2.1. Медиатор и процедура медиации

• Статус медиатора
• Особенности процедуры медиации

2.2. Процедура медиации

• Основные этапы проведения процедуры медиации
• Предложение об обращении к процедуре медиации
• Соглашение о проведении процедуры медиации
• Проведение процедуры медиации
• Медиативное Соглашение
• Прекращение процедуры медиации

2.3. Функции медиатора

3. МЕДИАТИВНЫЙ ПОДХОД  

3.1. Примирительный потенциал медиации

3.2. Цели медиации

3.3. Позиция медиатора

3.4. Этика медиации

4. Основные термины и понятия

1. МЕДИАЦИЯ КАК УНИВЕРСАЛЬНАЯ ТЕХНОЛОГИЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ  

1.1. Альтернативное разрешение споров: система и принципы    

«Альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. В начале 2000-ых годов стало использоваться понятие «Appropriate Dispute Resolution», что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру и в термине на русском языке, «адекватное разрешение споров».

Несмотря на то, что термин АРС широко используется, и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, определение АРС обычно используют только применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В существующей российской практике пока не введено определения АРС в качестве самостоятельного термина, принято говорить об отдельных правовых институтах, входящих в это собирательное понятие (третейское разбирательство, посредничество (медиация), претензионный прядок разрешения споров и пр.).

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При реализации такими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС включалось в качестве обязательной составляющей или даже отдельного направления. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996 – 2004 г.г. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Основные принципы альтернативного разрешения правовых конфликтов

Законность предусматривает разрешение сторонами споров на основании норм действующего законодательства и соглашений, заключенным между ними.

Добровольность АРС означает, что стороны сами решают вопрос о том, где и в каком порядке будут разрешаться споры по тому или иному договору, сделке. При этом государство не вмешивается в их выбор, а сама процедура рассмотрения споров формализована в меньшей степени, чем в государственных судах. Исключением является ситуация, когда стороны обязаны использовать какую-либо процедуру АРС в силу указания закона или суда.

Добровольность разрешения спора путем АРС подразумевает, что для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с его условиями. Такое согласие оформляется, как правило, в виде соглашения гражданско-правового характера. Исключение составляют те способы АРС, где спор разрешается вне зависимости от согласия сторон с условиями его разрешения;

Активность сторон спора предполагает совершение определенного рода действий сторон спора независимо от их непосредственного участия в момент разбирательства (при условии, что стороны были извещены надлежащим образом о дате и месте разрешения спора).

Конфиденциальность означает, что, если стороны спора не договорились об ином, третейские судьи, медиаторы, консультанты сохраняют в тайне сведения, ставшие им известными в ходе разбирательства, за исключением тех случаев, когда их раскрытие требуется в соответствии с действующим законодательством.

Под диспозитивностью понимается свобода распоряжаться материальными правами сторон и средствами разрешения споров. Таким образом, стороны могут свободно выбрать орган для разрешения спора, в том числе и медиацию. Диспозитивность присуща правам сторон и может быть направлена на возникновение, изменение и прекращение третейского разбирательства.

Системность и взаимосвязанность действий лиц, участвующих в процедуре АРС при рассмотрении и разрешении спора.

Состязательность означает, что формой АРС является состязание.

Равноправие состоит в том, что стороны в медиации имеют равное право высказать свои доводы и возражения, а медиатор обязан выслушать их. Сторона может задавать вопросы другой стороне для уточнения доводов и выяснения тех или иных обстоятельств по делу. Наиболее часто нарушение данного принципа связано с ненадлежащим извещением сторон о времени и месте разбирательства.

Информированность предполагает издание специальной литературы и учреждение средств массовой информации для освещения допустимых альтернативных способов разрешения споров и проблем примирения сторон; подготовка и выпуск учебно-методических пособий и комментариев к нормативным актам, регулирующих вопросы примирения сторон; проведение специальных семинаров и конференций, направленных на разъяснение общественности о преимуществах мирного урегулирования споров.

Основные формы альтернативного разрешения правовых конфликтов

Посредничество (медиация) - способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального лица (посредника) с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу. Третье лицо не обладает полномочиями для принятия решения.

Примирение - способ урегулирования спора, когда третье лицо наделено   правами   самостоятельно   разрабатывать   и  рекомендовать   условия урегулирования спора между сторонами, не обязанными принимать, но которые должны добросовестно рассмотреть предложения посредника.

Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях спорящих сторон. Поскольку стороны понимают, что есть проблема, которую необходимо решить, они стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов. При этом сторонам не нужно третье лицо (посредник), поскольку они самостоятельно могут прийти к единому пониманию проблемы и найти пути ее разрешения.

Предварительная оценка нейтральной стороной - способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне (авторитетному лицу) за устной или письменной оценкой положения, в котором находятся стороны. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

Мини-суд (mini-trial) - способ урегулирования спора, в котором принимают обязательное участие руководители предприятий, их юристы и, в случае необходимости, третье независимое лицо, возглавляющее слушание дела. До начала суда, который происходит в форме заслушивания дела и переговоров, стороны  обязательно обмениваются   информацией,   что позволяет уточнить обоюдные интересы сторон. Дело заслушивает не судья, а представители сторон, обладающие всеми полномочиями для урегулирования спора. Председательствовать на процессе могут представители сторон либо нейтральный юрисконсульт, который может регулировать ведение переговоров и обмен информацией. После изложения дела представители сторон переходят к стадии переговоров с участием нейтрального юрисконсульта или без него. Если в деле участвует нейтральный юрисконсульт, то он может выступать либо в роли посредника, либо как консультант, который дает свое заключение по разрешению спора, которое стороны могут принять во внимание при достижении компромисса.

Третейское разбирательство с обязательным решением представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Процесс рассмотрения спора не связан процессуальными нормами для государственных судов. При этом стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательственного права.

Третейское разбирательство с необязательным решением по процессу совпадает с предыдущей формой. Однако решение в данном случае носит консультативный  характер.   Стороны   могут  договориться   заранее  об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора. На практике такие решения выносятся судами, созданными, например, на базе постоянно действующего третейского суда.

Посредничество - третейский суд. Данный способ представляет собой урегулирование спора с помощью посредника - судьи, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. При данной процедуре стороны договариваются использовать в качестве посредника и судьи одно и то же лицо. Те вопросы, которые не будут урегулированы при посредничестве, будут решены в третейском суде. Существует вариант третейский суд - посредничество, когда стороны начинают с третейского суда и прибегают к посредничеству после обращения в третейский суд. Возможно также, привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое - как третейский судья. При этом конфиденциальная информация разглашается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

Международный коммерческий арбитраж

Деятельность международных коммерческих арбитражей в России в настоящее время регулируется Законом Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" . За основу указанного закона принят почти неизмененный текст разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН Типового закона “О международном коммерческом арбитраже”.

Следует отметить, что и до принятия указанного закона в России, а до этого – в СССР, действовали третейские суды, осуществлявшие функции международного коммерческого арбитража: Внешнеторговая арбитражная комиссия - ВТАК (с 1988г. – Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (с 1991 г. - при Торгово-промышленной палате Российской Федерации). Однако до 1993 г. в течение более 60 лет существовало законодательное ограничение на осуществление международного коммерческого арбитража исключительно указанными организациями.

В настоящее время функции международного коммерческого арбитража (МКА) могут выполнять и выполняют на практике и иные постоянно действующие третейские суды, руководствующиеся названным законом. Допускается и международный коммерческий арбитраж ad hoc.

Рассматриваемый вид третейского суда чаще всего встречается на практике, так как практически все внешнеторговые контракты имеют арбитражную оговорку (имеется в виду, что вероятность рассмотрения возникшего спора международным коммерческим арбитражем  намного выше, чем вероятность использования иных видов АРС, в том числе третейского суда, по отношению к общему объему обязательств, споры по которым могут быть разрешены посредством АРС). Очевидно, что это действительно самый удобный для сторон способ разрешения внешнеторговых споров по следующим причинам:

обычные судебные процедуры в таких случаях чрезвычайно громоздки и занимают много времени (рассмотрение споров с участием иностранного элемента, а особенно исполнение решений по таким делам, требует применения специальных процедур в государствах каждой из сторон спора, что может занять несколько лет);

разрешение споров, традиционно передаваемых на рассмотрение МКА, часто требует от судьи (арбитра) специальных знаний, а постоянно действующие институты, в том числе российские, пользуются большим авторитетом и имеют списки арбитров, куда входят ведущие специалисты в различных областях знаний из разных стран;

рассмотрение спора в рамках обычной судебной процедуры требует значительных издержек (перевод документов, необходимость присутствия переводчика на заседаниях, неоднократные международные поездки представителей сторон и пр.), в то время как в МКА спор может рассматриваться на языке договора, а само рассмотрение, как правило, происходит в течение одного заседания и только в одной инстанции;

вся процедура разрешения спора конфиденциальна.

Благоприятный климат функционирования МКА в Российской Федерации обеспечивается ее участием как правопреемника СССР в Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. “О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений”, которая в силу статьи 15 Конституции Российской Федерации является частью российской правовой системы; а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.).

Арбитражными судами РФ ежегодно рассматривается более 50 дел о признании и исполнении решений иностранных арбитражей. Исполнение решений российских МКА также гарантировано законом, что безусловно является одним из существенных факторов, обеспечивающих устойчивый «спрос» на рассматриваемый вид АРС. Особенности деятельности МКА в России практически исключают злоупотребления в его использовании, т.е. применение МКА целях иных, нежели действительное разрешение спора сторон, практически не используется. МКА давно занял прочное место в российской практике, и его положение вряд ли существенно изменится в будущем.

Третейский суд для разрешения «внутренних» споров

В постсоветский период бурный рост количества третейских судов (ТС) пришелся на 90-е годы, когда они возникали при многочисленных торговых биржах. Очевидно, что такие третейские суды были узкоспециализированными и рассматривали только биржевые споры. Принятие 24 июня 1992 г. Временного положения о разрешении экономических споров третейским судом стало важным моментом развития третейского разбирательства, заложив фундамент его дальнейшего регулирования. Третейские суды стали возникать десятками и сотнями, при этом почти все они были универсальной компетенции. Большинство ТС создавалось в системе торгово-промышленных палат, а также юридическими фирмами.

Объединения предпринимателей создавали третейские суды не столь часто, как можно было бы ожидать, принимая во внимание всю специфику этого вида АРС, но такой факт, вероятно, объясняется тем, что как минимум до середины 1990-ых г.г. в России еще не было сформировавшегося частного предпринимательства, которое реально нуждалось бы в специальном институте по разрешению споров в той или иной отрасли экономики, отличном от государственного суда.

Нормативно урегулированная простота создания третейского суда одновременно со всеми преимуществами такого способа разрешения экономических споров приводила к возникновению большого числа ТС (около 250 только за первые пять лет действия Временного положения). Однако большинство третейских судов или вообще не начали работать или фактически перестали существовать, рассмотрев несколько дел, переданных в суд своими же учредителями. Не исключено, что именно это обстоятельство привело к существенному сокращению количества реально действующих ТС, так как потеря доверия при такой организации была неизбежна. Хотя по своей природе третейский суд и должен обладать независимостью, споры учредителя третейского суда со своими контрагентами получили значительное распространение. На сегодняшний день лишь немногие третейские суды, учрежденные отдельными юридическими лицами, смогли обеспечить беспристрастное третейское разбирательство, то есть стать именно «судами».

Основой нормативной базы для создания и деятельности третейских судов на сегодняшний день является Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". С принятием указанного закона стало возможным передавать на рассмотрение третейских судов любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если федеральным законом не предусмотрено иное. Таким образом, можно констатировать, что к 2002 г. вся сфера третейского разбирательства споров («внешние» и «внутренние» споры) стала законодательно урегулирована.

Деятельность существующих третейских судов является примером именно «альтернативного» по отношению к государственному суду разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может продемонстрировать не только его преимущества, но и стать хорошим уроком, иллюстрирующим тот факт, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.

Вот лишь несколько примеров использования ТС, хотя и вполне законного, однако явно не преследующего той цели, ради которой, по мысли законодателя, создаются и действуют ТС:

документальное закрепление передачи имущества от одной организации другой. Иногда оформление такой сделки просто договором не всегда «удобно» ввиду внимания к ней контролирующих органов, акционеров, кредиторов и т.д. Совсем иное дело, если для постороннего наблюдателя все будет выглядеть как принудительное (через «суд»)

обращение взыскания на имущество или передача его в ходе судебного процесса по иным основаниям (например, по мировому соглашению);

закрепление в решении суда определенных фактов. Несмотря на то, что установленные решением третейского суда факты и не являются преюдициальными в полном смысле этого слова (практика арбитражных судов противоречива по этому вопросу) но, тем не менее, дальнейшее доказывание значительно облегчается. Решение в этом случае играет роль концентрированного выражения доказательств. Кроме того, оно позволяет зафиксировать позиции сторон, что не дает им возможность изменять свою позицию в будущем;

утверждение мирового соглашения на условиях, которые фактически были согласованы сторонами еще до обращения в третейский суд, то есть «официальное» закрепление существующих неформальных договоренностей. Этот способ весьма привлекателен для сторон, так как, в отличие от фиксации этих же соглашений обычной сделкой, в последнем случае ей придается большая юридическая сила (что весьма важно также и в отношениях с государственными органами), а также  возможность более быстрого реагирования в случае нарушения условий достигнутого соглашения (получение исполнительного листа без повторного судебного разбирательства). Кроме того, отношения сторон, предшествующие достигнутому соглашению, прекращаются и возврат к ним невозможен в силу процессуальной невозможности обратиться в суд с тем же иском, что гарантирует стороны от неиспользования отдельных доказательств «против» друг друга;

существует также несколько «налоговых схем» с использованием обращения в третейский суд, или, что точнее, получением его решения. Самая распространенная среди них – обращение в третейский суд при отсутствии действительного спора сторон с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли организации, поскольку решение о взыскании или мировое соглашение - это присуждение (признание) штрафа, уменьшающего налог на прибыль. Оспорить эти обстоятельства при наличии решения суда, пусть даже и третейского, налоговым органам весьма затруднительно, так как возможно различное толкование соответствующих положений Налогового кодекса;

обращение в третейский суд по спорам об убытках и штрафах может преследовать цель не только налоговую, но гражданско-правовую, а именно фиксацию убытков целях в облегчения доказывания при предъявлении регрессного иска: при наличии решения суда, зафиксировавшего фактические обстоятельства возникновения и размер убытков гораздо легче обосновать их реальность в дальнейшем судебном процессе, в том числе и в государственном суде;

еще одна возможная цель обращения в третейский суд - не реальное взыскание долга, а списание безнадежного долга для "вычищения" баланса, что может быть необходимо для подтверждения финансовой устойчивости и качества управления организацией (например, для получения банковских кредитов), а также для уменьшения налогооблагаемой базы. Обращение в третейский суд позволяет в более короткий срок получить исполнительный лист на взыскание задолженности, и, тем самым, существенно уменьшить срок списания долга как безнадежного с отнесением его на финансовый результат;

была распространена такая категория дел, как иски о признании права собственности, в том числе на недвижимое имущество. Цель обращения в третейский суд в таких случаях - установить право собственности за определенными лицами. При этом такое обращение происходило в отсутствие реального спора, однако по формальным признакам третейский суд был компетентен решить такой спор. Решениями третейских судов за одной из сторон признавалось право собственности на вещь. Во многих субъектах федерации органы, регистрирующие сделки с недвижимостью, воспринимали решения третейских судов как основание для регистрации прав на недвижимое имущество, основываясь на положениях ст.28 закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Следует отметить, что в настоящее время обращения в третейские суды для получения таких решений прекратились, так как государственные суды исходят из того, что решение третейского суда не является основанием для регистрации прав на недвижимость.

Существовали и существуют и иные «схемы» использования третейского суда. Можно вспомнить, например, многочисленные обращения в третейский суд непосредственно после финансового кризиса 1998 г., когда третейские суды защищали участников валютного рынка и рынка ценных бумаг по так называемым форвардным и фьючерсным сделкам, в то время как государственные суды отказывали в удовлетворении аналогичных исков. Вынесенные решения третейских судов во всех перечисленных случаях является законными и обоснованными. По всем формальным критериям они полностью соответствуют нормам материального права, вынесены с соблюдением соответствующих процессуальных норм.

Чем объясняется такое использование третейских судов и можно ли оценить приведенные примеры как негативные? С одной стороны, предприниматели получили возможность достичь своих целей в упрощенном порядке через третейский суд, что повысило интерес к третейскому разбирательству, но, с другой стороны, именно это обстоятельство зачастую приводит к тому, что третейские суды в глазах предпринимателей ассоциируются не с объективным профессиональным разрешением спора, а с упрощенным механизмом получения нужного решения.

Тенденция развития «внутренних» третейских судов в настоящее время определилась – на разрешение ТС передается достаточно много дел, уже существуют авторитетные постоянно действующие третейские суды, деятельность которых будет, скорее всего, продолжаться в дальнейшем. Арбитражные суды выдают около 1 300 исполнительных листов на решения ТС ежегодно, около 300 решений ТС ежегодно обжалуется в арбитражных судах.

При этом следует отметить, что третейские суды не стали и, скорее всего, в ближайшее время не станут серьезным «конкурентом» системе государственных судов, то есть передача споров на их разрешение ощутимо не разгрузит судебную систему.

Досудебные процедуры

Судопроизводству отводится значительная роль в примирении сторон до начала судебного слушания. Гражданский процессуальный кодекс обязывает судью пригласить обе стороны для урегулирования их спора на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Одной из целей этапа подготовки дела к слушанию является «примирение сторон» (ст.148). Судья «принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий» (п.5 ст.150). В Гражданском процессуальном кодексе также сказано, что обе стороны могут урегулировать свой спор на любой стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Соответствующее соглашение сторон утверждается судьей, если положения мирового соглашения не противоречат закону и не нарушают права других лиц (п.2 ст.39). Утверждение судьей делает такое соглашения обязательным для сторон. Представляется, однако, что такие положения не часто применяются; одной из причин является то, они создают дополнительную нагрузку на судей. Известно, что многие механизмы судопроизводства стимулируют примирение, но миром заканчивается лишь 6% споров.

Аналогичные по смыслу положения содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе; так, например, одной из целей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (п.3 ст.133). Задача судьи - разъяснить сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику, и, наконец, что они должны понимать последствия своих процессуальных действий. Судья «принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения» (п.2 ст.135). Отдельная глава 15 (ст.138-142) полностью посвящена мировому соглашению сторон. Ст.142 Кодекса устанавливает, что если мировое соглашение не исполнено добровольно, оно подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур. Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто кроме сторон не может санкционировать окончание разрешения спора.

Единое мнение относительно разницы между медиацией и примирительной проце