М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

Минимальные стандарты досудебного (медиативного) урегулирования и примирительных процедур

 

В нашу эпоху цивилистический процесс из технического свода юридических правил превратился в мощное и серьезное средство, по ставшим крылатыми словам Р. Иеринга, «борьбы за право», и мы можем наблюдать последние два десятилетия подлинный ренессанс процессуального права. Процессуальность является неотъемлемой чертой современного права, поскольку отражает его гуманистический характер и способствует реализации концепции прав человека.

При этом процессуальность стала во все большей степени присуща несудебным юрисдикциям. Так, действующая редакция Федерального закона Российской Федерации от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" способствует превращению исполнительного производства в развитую и достаточно сложную процедурно-процессуальную деятельность. То же относится и к нотариату, поскольку последний проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности», подготовленный рабочей группой при Министерстве юстиции РФ, насчитывает около 300 статей и включает в себя достаточно развитую процессуальную часть, относящуюся к правилам и процедурам совершения нотариальных действий. Движение в сторону медиации привело к созданию хотя и достаточно рамочного, но в целом процедурного по содержанию Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее — Закон о медиации). В связи с этим представляется важным анализ как судебного цивилистического процесса, так и иных юридических процедур, в том числе примирительных, с позиций теории юридических фактов, и вот почему.

Гражданское и административное судопроизводство заключает в себе функционально взаимосвязанные большие фактические составы, состоящие из множества разнообразных процессуальных юридических фактов, порождающих правовые последствия в комплексе с другими фактами. Иначе говоря, гражданский и арбитражный процесс есть модель обеспечения реализации, в том числе принудительной, правовых норм, и эта модель заслуживает всестороннего изучения. Ведь юридические факты — это прежде всего категория динамическая, они обеспечивают непрерывную реализацию правовых норм в деятельности субъектов права.

По этой логике примирительные процедуры также содержат фактические составы, определяющие динамику и порядок совершения юридически значимых действий в процессе медиации. Поэтому важным является поиск оптимальной модели примирительной процедуры, которая не снижала бы уровень юридических гарантий для ее участников и в то же время чрезмерно не усложняла бы медиационную деятельность, делая ее судоподобной.

Профессор А.С. Комаров выделил принцип соблюдения минимальных стандартов справедливости применительно к арбитражному и третейскому разбирательству. Данный принцип заключается в необходимости при формулировании правил арбитражного разбирательства и их применении обеспечить действие положений, позволяющих гарантировать общепризнанные стандарты справедливого судебного разбирательства; такой подход рассматривается как критерий признания третейского суда допустимым элементом правовой системы конкретной страны. Это относится и к примирительным процедурам. Поэтому рассмотрим вопрос о минимальных стандартах примирительных процедур и досудебного урегулирования, но с учетом доктрины юридических фактов.

 

Особенности юридических фактов в примирительных процедурах

 

Хотя институты примирения и медиации известны достаточно давно, только в последнее десятилетие к ним оказалось привлечено внимание в сфере как юридической практики, так и законодательства и доктрины.

Вспомним предысторию российского института посредничества и попыток его регулирования. В ходе работы над проектом АПК 2002 г. из него были исключены отдельные положения главы 17 проекта (принятого в первом чтении) о посредничестве, в результате чего в главе 15 действующего АПК «Примирительные процедуры. Мировое соглашение» остались только правила, связанные с мировым соглашением, а также отдельные упоминания о посредничестве в ст. 135, 138 и 158. На наш взгляд, законодательство должно содержать большее разнообразие процедур, в том числе и примирительных, которые являются не только гражданско-правовыми, но и процессуальными по своей характеристике. Эффективность же их может быть проверена только практикой, поэтому отказ от регулирования посредничества в окончательном тексте АПК 2002 г. вряд ли можно оценить позитивно.

Однако насколько наша современная правовая система готова к восприятию примирительных процедур? Полагаем, что пока в целом она не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а рассчитана в основном на рассмотрение споров.

К примеру, в большинстве государств системы гражданского права основное внимание уделяют предупреждению появления конфликтов в основном через развитие института нотариата, путем создания стимулов обращения к нотариусу как к должностному лицу, обеспечивающему избежание возможных споров еще на стадии формирования условий и содержания договора. В России же ГК сводит защиту гражданских прав (см., к примеру, ст. 11 и 12) только к судебной, а ст. 163 ГК под нотариальным удостоверением понимает проставление удостоверительной надписи. Такой подход вызывает недоумение.

Следует также учитывать, что во многих странах стремление к до- и внесудебному урегулированию споров основано на крайне длительных сроках рассмотрения дел в судах, существенной дороговизне юридической помощи, сочетаемой с адвокатской монополией на представительство в суде, относительной предсказуемостью разрешения споров, основанной на стабильных законодательстве и судебной практике.

В России же пока сроки рассмотрения дел регулируются законом и контролируются через руководство судов. Правовая помощь относительно недорога, а во многих случаях стороны сами представляют себя в процессах. Законодательство нестабильно, а судебная практика не стала предсказуемой ввиду отсутствия развитой системы единообразного решения однотипных споров. В таких условиях у стороны всегда есть соблазн попытаться выиграть дело, повернув в свою пользу ситуацию через отработанную систему юридических уловок. Кроме того, государство пока не поддерживает медиацию, не встроив ее в судебный процесс, и не стремится в целом к бесконфликтному состоянию отношений гражданского оборота.

Проблема обеспечения бесспорности должна решаться комплексно. Во-первых, через предупреждение конфликтов на стадии формирования гражданских правоотношений и заключения договоров с помощью развития системы нотариата. Во-вторых, посредством выстраивания системы медиации для оказания помощи на стадии возникновения конфликта. И в-третьих, путем усовершенствования судебной системы как обеспечивающей разрешение конфликтов, которые невозможно погасить в рамках согласительных процедур. Естественно, все системы, в том числе нотариат и медиация, должны поддерживаться государством в равной степени, полагаться в этом вопросе только на невидимую руку рынка вряд ли стоит.

Какой характер носят основные юридические факты в рамках процедур медиации? Они существенно отличаются от юридических фактов, определяющих динамику судебного процесса, исполнительного или нотариального производства, третейского и арбитражного разбирательства, поскольку в силу особенностей данной процедуры основное место в ней занимает не медиатор, а сами стороны. Статус медиатора и значение его действий не равноценны статусу и правовым последствиям действий суда, судебного пристава-исполнителя, нотариуса и даже арбитража либо третейского суда. Как справедливо отмечает К. Шлиффен, медиация — это «комбинация двух, казалось бы, противоположных элементов — высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата». По этому же вопросу СИ. Калашникова указывает, что примирительные процедуры следует рассматривать «в качестве самостоятельных способов урегулирования споров наравне с судебным порядком и иными юрисдикционными механизмами разрешения юридических дел». Из этого можно сделать вывод об отличительных особенностях юридических фактов и самой фактической основы примирительной деятельности в сфере гражданского оборота и публичных правоотношений.

Для анализа можно взять ст. 2 Закона о медиации, которая содержит ключевые понятия. Субъектами медиации в ней названы стороны, медиатор и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, а объектами Процедура медиации и три соглашения: о применении процедуры медиации, о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение.

Наибольший интерес представляет характер процедур и соглашений. Данные соглашения являются основой, содержащей фактическую составляющую процедуры

медиации, поскольку инициатива в проведении процедур медиации, заключении медиативного соглашения и его исполнении определяется волей сторон.

Действия медиатора имеют характер юридических фактов, но сугубо вспомогательны, поскольку в силу статуса медиатор не может совершать какие-либо обязательные для сторон юридические действия.

С точки зрения отраслевой принадлежности эти соглашения носят процедурный характер и по своим качествам являются гражданско-правовыми. Их процессуальный эффект практически отсутствует, поскольку все три указанных соглашения не обязывают стороны ни к чему, любая из сторон вправе в одностороннем порядке отказаться от их исполнения. Есть только несколько исключений, позволяющих говорить о процессуальном эффекте данных соглашений, когда они способны оказывать влияние на динамику процессуальных отношений.

В частности, согласно ч. 7 ст. 158 АПК и ч. 1 ст. 169 ГПК РФ суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Кроме того, в ст. 12 Закона о медиации указано, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Однако соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение государственного или третейского суда, зачастую утверждается судом в качестве мирового в соответствии с процессуальным законодательством, или законодательством о третейских судах, или законодательством о международном коммерческом арбитраже. В таком случае соглашение требует процессуального действия соответствующего суда или арбитража, что способно придать медиативному соглашению безусловную (в отношении утвержденных государственным судом) или условную (в отношении утвержденных третейским судом или арбитражем) исполнительную силу.

К сожалению, в текст Закона не было включено условие о придании исполнительной силы медиативному соглашению, заключенному вне судебных рамок.

Поэтому такое соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К этой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения подобного медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством, что означает новый судебный спор и тем самым противоречит концепции анализируемого Закона. Между тем в период его разработки вносились предложения о наделении медиативных соглашений исполнительной силой после их нотариального удостоверения.  Следовательно, данный гражданско-правовой юридический акт имел бы и процессуально-процедурные последствия.

Поэтому согласимся с О.Ю. Скворцовым в том, что опасны юридизация альтернативных способов разрешения правовых споров и их излишнее государственное регулирование.

Медиация как максимально мягкая процедура урегулирования конфликта не нуждается в жестком правовом регулировании.

Она должна быть максимально диспозитивной, и закрепляемые в нормах закона юридические факты должны носить организационный и стимулирующий характер, но не содержать строгих предписаний, поскольку целью регулирования является создание привлекательного образа медиации.

 

Минимальные стандарты досудебного урегулирования

 

Хотя теме примирительных процедур посвящено значительное число научных исследований, отметим, что без внимания исследователей остался важный вопрос минимальных стандартов досудебного урегулирования и примирительных процедур, которым должна соответствовать абсолютно каждая подобная процедура. Иначе говоря, каков оптимальный набор юридических фактов, который должна включать каждая такая примирительная процедура и без которого она не будет гарантировать соблюдение справедливости и юридической безопасности. Основой здесь является правило ч. 5 ст. 4 АПК РФ, согласно которому, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования споров либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка. Очевиден богатейший потенциал данной нормы, позволяющей конструировать самые разнообразные досудебные порядки урегулирования споров. Вместе с тем важны рамки этих процедур, обеспечивающие разумный баланс интересов их участников и не создающие необоснованных преимуществ ни для кого из них. Полагаем, что минимальные стандарты досудебного урегулирования должны основываться на следующих пяти принципах:

1) соблюдение разумных сроков досудебного урегулирования, не препятствующих доступности судебной защиты;

2) право обратившегося лица получить ответ на обращение и право быть услышанным;

3) разумность и гибкость процедуры урегулирования конфликта, лишенной излишних процедурных формальностей и соблюдения обрядовых норм;

4) независимость и объективность лиц, осуществляющих посреднические функции, и наличие гарантий такой независимости;

5) разумные расходы на оплату услуг таких лиц.

Дадим краткий комментарий к каждому из выделенных принципов — минимальных стандартов досудебного урегулирования.

1. Соблюдение разумных сроков предполагает установление таких сроков, которые не лишали бы заинтересованных лиц права на обращение в суд. Ввиду этого вызывает критику ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которой в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного срока для ее проведения обязались не обращаться в государственный или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между ними, суды признают силу этого обязательства до тех пор, пока его условия не будут выполнены, за исключением случая, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Такая позиция соотносится с ч. 3 ст. 7 данного Закона, в соответствии с которой наличие соглашения о применении или о проведении процедуры медиации и связанное с ним ее непосредственное проведение не являются препятствием для обращения в государственный или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Прежде всего, эти нормы не нацелены на создание условий для досудебного урегулирования спора, поскольку любая из сторон вправе обратиться в суд и тем самым расторгнуть соглашение о применении процедуры медиации. Как справедливо отметил К.А. Малюшин, ч. 1 ст. 4 Закона о медиации не ориентирована на снижение нагрузки на судебную систему, поскольку суд как при наличии соглашения о применении процедуры медиации, так и при его отсутствии должен будет принять исковое заявление.

Кроме того, данные нормы в принципе не могут рассматриваться как стимулирующие досудебное урегулирование потому, что возможно их использование для злоупотребления правом. В ч. 1 ст. 4 говорится о проведении процедуры медиации в течение оговоренного сторонами срока для ее проведения, следовательно, решение данного вопроса отдается целиком на откуп сторонам. Между тем более сильная сторона гражданского оборота может навязать другой свои условия и сроки, например отведя в соглашении о применении процедуры медиации шесть месяцев на урегулирование. Такого рода срок можно будет, скорее всего, оценить как неразумный и препятствующий праву на обращение в суд.

Поэтому оптимально было бы указать в ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, что необходимо признать обязательным выполнение условий соглашения сторон об урегулировании спора в оговоренные сроки, если они не превышают, например, два или три месяца с запретом на обращение в суд в течение этого срока.

Правила ч. 1 ст. 4 и ч. 3 ст. 7 могли бы быть связаны со ст. 13 данного Закона, которая определяет сроки проведения процедур медиации. Однако действующий порядок никаких стимулов и обязывающих положений для сторон не содержит, и в этом смысле указанные нормы не способствуют достижению тех целей, которые были заложены в концепции данного Закона.

2. Право обратившегося лица получить ответ на обращение и право быть услышанным гарантируют, что процедура досудебного урегулирования спора должна проводиться с обязательным участием лиц, вовлеченных в конфликт. Досудебное урегулирование без приглашения таких лиц лишает их права на возражение или аргументацию своей позиции, возможности представить доказательства в ее обоснование. В качестве примера можно привести случай, когда предметом судебных споров являлась законность процедуры досудебного урегулирования налогового спора, поскольку налогоплательщика, подавшего жалобу, не пригласили на ее рассмотрение

3. Разумность и гибкость процедуры урегулирования конфликта означает ее максимальную свободу, позволяющую создать неформальную обстановку переговоров для достижения главных целей: выработки общей позиции сторонами спора, получения устраивающего всех результата, прекращения состояния конфликта.

4. Независимость и объективность лиц, осуществляющих посреднические функции, и наличие гарантий этого обеспечивают доверие к данной деятельности, к советам таких лиц и достигнутому соглашению. Именно поэтому в странах системы латинского нотариата функции медиатора выполняет наряду с другими лицами нотариус, ведь именно для его деятельности в силу возложенных на него обязанностей по закону характерны все присущие медиации черты: независимость, объективность, беспристрастность, обязанность хранить профессиональную тайну и др.

5. Требование разумности расходов на оплату услуг лиц, осуществляющих примирительные процедуры, означает, что взимаемая плата не должна быть обременением для вовлеченных в конфликт сторон и не должна препятствовать доступности системы урегулирования. Слишком дорогая система урегулирования не будет способствовать ее использованию, а в случае ее обязательности может даже препятствовать доступу к юрисдикционной системе разрешения конфликтов.

Полагаем, что дальнейшее обсуждение вопроса о минимальных стандартах досудебного урегулирования было бы полезным в целях развития современной концепции медиации и в целом примирительных процедур в нашей стране для обеспечения баланса интересов всех вовлеченных в данную деятельность лиц.

 

В.В. Ярков 

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz