Медиация – понятие и развитие

Адвокатам часто задают вопрос, сколько ты процессов провел и сколько из них выиграл. Вопрос с точки зрения юриспруденции некорректен. Нельзя судебный процесс сравнивать с боксом или с какими-либо иными спортивными соревнованиями. Да, в суде сталкиваются практически противоположные интересы, и лучшим результатом судебного процесса является не победа одной из сторон, а достижение обоюдного согласия в споре и заключение мирового соглашения.

Наличие спора однозначно устанавливает тот факт, что стороны не могут самостоятельно прийти к единому мнению о предмете спора и его существенных условиях. Потому необходимо посредничество, которое снимет разногласия и приведет стороны к единому мнению по поиску обоюдно приемлемого компромисса. Сегодня такое посредничество носит исключительно судебный характер, и если одна из сторон не согласна с мнением такого посредника, то существует механизм принуждения. Конечно, разрешение спорных вопросов всегда желательно мирным путем, на основе добровольного согласия сторон. А если стороны добровольно не согласились, что сразу применять принцип принуждения? Для цивилизованного общества подобное неприемлемо, потому нужен правовой консультант, который обладает глубокими знаниями в области юриспруденции и психологии человеческих отношений. Этот базис позволяет примирить в рамках закона стороны, объяснить, как реально выглядит спор, кто прав, а кто нет, объяснить бесперспективность судебного разбирательства и убедить в необходимости заключения добровольного мирового соглашения на основании единого мнения сторон и посредника. Такое посредничество и есть медиация.

В Федеральном законе Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора (посредника) на основе добровольного согласия сторон в целях достижения взаимоприемлемого решения. Из определения следует, что основными принципами медиации являются: добровольность, взаимное волеизъявление, независимость и беспристрастность посредника, высокий профессиональный и моральный уровень медиатора, конфиденциальность, равноправие сторон, сотрудничество. Медиация является важнейшей процедурой решения споров, которая активно применяется за рубежом - там, где общество, а главное, общественное сознание готово решать и решает споры именно переговорами, а не в государственных структурах, как это принято в России. Отсюда возникают сомнения - а приживется ли такое новшество в России и если да, то как скоро?

Для ответа на этот вопрос обратимся к истории медиации. Медиаторство как посредническая деятельность в переговорах имеет древние корни, оно существовало в Древнем Китае, в странах Африки, где старейшины рода или племени выступали в качестве своеобразных профессиональных медиаторов, обеспечивая бесконфликтное решение проблемных ситуаций. Что же касается нашей страны, то отечественным правовым традициям и современному законодательству также известна медиация, но ей в наибольшей степени соответствует термин "примирительная процедура с участием посредника".

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия, и прежде всего в странах англосаксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

Сегодня в США, например, с помощью процедур внесудебного урегулирования споров (ADR) разрешается до 80% конфликтов, причем из всех мировых решений 30% дает арбитраж (по-нашему - третейское разбирательство), а 70% - медиация.

Одна из областей, где посредничество имеет наиболее длительную историю применения, - сфера международных отношений. Здесь медиация осознанно применялась уже в средние века и успешно применяется в современной международной практике. Еще в 2002 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был принят и одобрен Генеральной Ассамблеей ООН проект типового закона "О МЕЖДУНАРОДНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ СОГЛАСИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЕ.". Принятие этого документа было обусловлено расширением практики применения согласительных процедур в различных странах мира и потребностями унификации на международном уровне положений, связанных с их использованием в урегулировании споров, возникающих в сфере внешнеэкономической деятельности. В июне 2004 г. в Брюсселе при поддержке Европейской комиссии был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ ДЛЯ МЕДИАТОРОВ  (European Code of Conduct for Mediators). Следует отметить, что наш Федеральный закон N 193-ФЗ был разработан в соответствии с нормами этих двух важных документов.

В последние два десятилетия все большее внимание уделяется возможностям посредничества при разрешении хозяйственных и экономических споров. Это продиктовано тем, что опыт применения медиации сегодня уже позволяет утверждать, что преимущества этого способа разрешения споров создают максимальную выгоду для хозяйствующих субъектов, ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации - это аспекты, без которых невозможно обеспечение успешности и жизнеспособности современного бизнеса.

Интересно, что для России медиация, а точнее, примирительная процедура совсем не новшество. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (АПК РФ) содержится указание на возможность обращения к посреднику с целью урегулирования спора (гл. 15 АПК РФ называется "Примирительные процедуры. Мировое соглашение"). А ч. 2 ст. 138 АПК РФ указывает, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры. Следовательно, примирительные процедуры могут быть различными (в том числе с участием посредника или без него). К сожалению, конфликтующие стороны не всегда понимают, как работает процедура медиации, и не обращаются к услугам медиаторов. Стороны убеждены, что передача спора на рассмотрение в суд является единственно эффективным решением.

Следует отметить, что в России уже давно существует массовая потребность в медиации - это в первую очередь связано с нашей, несовершенной судебной системой, с ее неповоротливостью при реализации права на судебную защиту. Наша судебная система к тому же совсем не оперативна. Для разрешения судебных споров в среднем уходит около 8 месяцев с учетом арбитражных процессов, а рассмотрения отдельных споров, особенно в судах общегражданской юрисдикции, вообще длятся годами.

Кроме всего прочего, развитие медиации позволит разгрузить суды, так как посредничество относят к альтернативным по отношению к судебным методам разрешения споров (хотя данная процедура в последнее время уже стала использоваться и в рамках судебного разбирательства), и закон предусматривает возможность применения примирительной процедуры до или вместо обращения в арбитражный либо третейский суд.

У судей зачастую отсутствуют понимание реально существующей практики, необходимые специфические знания, отсюда и относительно большой процент судебных ошибок. Более того, реализация конституционного права на судебную защиту является в подавляющем большинстве платной в виде необоснованно высокой государственной пошлины.

Несмотря на то что судебная система весьма консервативна и существует уже несколько тысячелетий, нельзя сказать, что она застыла в своем развитии. Несовершенство судебной системы пытались скорректировать, и далеко не безуспешно. К реальным успехам развития и совершенствования судебной системы в России следует в первую очередь отнести реанимацию из далекого прошлого Института мировых судей. Это позволило освободить федеральных судей от большого количества рутинных дел, что из общего количества составляет более 42%.

Были и неудачные попытки модернизации судебной системы, отголоски которых ощущаются и сегодня. Речь идет об отраслевых третейских судах, о просто третейских судах, попытки создания которых длятся уже не один десяток лет, но со слабым результатом. К относительно удовлетворительным результатам можно отнести опыт работы международных третейских коммерческих арбитражных судов. Почему нельзя говорить о хороших результатах? Да потому, что решение международных судов не является исполнительным документом. Все эти действия удачные и неудачные недостаточны в современных условиях развивающегося рынка, требующих развития и совершенствования механизма разрешения спорных отношений.

Как свидетельствует опыт других государств по успешному применению посредничества, для более эффективного развития этого института необходимо законодательное закрепление целого ряда вопросов и установление определенных гарантий от злоупотреблений в этой сфере. В частности, требуется регламентация видов споров, которые могут быть переданы для урегулирования посреднику, требований, предъявляемых к посреднику, гарантий независимости и беспристрастности посредника, юридической силы соглашения, достигнутого сторонами в ходе посредничества, и т.п. Все эти вопросы должны быть увязаны с действующим законодательством Российской Федерации.

Закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" является базовым, институционализирующим медиацию правовым актом, призванным сформулировать основополагающие принципы регулирования медиативной деятельности в нашей стране, создать ориентиры для дальнейшего развития этого института. В Законе сформулированы положения, которые необходимы для успешной практической реализации тех возможностей относительно примирительных процедур, которые были заложены, к примеру, в АПК. Опираясь на существующий Закон, судья знает, какую процедуру порекомендовать сторонам, знает, что, согласно Закону, дело приостанавливается, причем установлен максимальный срок для этого. Кроме того, соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации после обращения в суд может быть утверждено в качестве мирового соглашения. Таким образом, Закон задает четкий алгоритм действия и в том случае, когда стороны обратились в суд, или спор уже перешел в формальную стадию.

По статистике, более 37% споров, разрешаемых с помощью посредника, заканчиваются подписанием конструктивного соглашения. Главное различие судебного разбирательства и медиации в том, что если сравнить финансовые и временные затраты на ведение разбирательств, то выясняется, что эффективность медиации значительно выше.

Важно отметить, что посредничество применяется во всех областях человеческой деятельности:

- в семейной сфере (особенно при семейных конфликтах, разводах и разделе наследства);

- в межличностных отношениях (например, в отношениях с соседями);

- в экономической и трудовой сферах, при конфликтах как внутри предприятий и организаций (государственных, частных, общественных), так и между предприятиями;

- при межкультурных конфликтах;

- в политической сфере.

Однако процедура медиации не может применяться в гражданских, трудовых, семейных отношениях, если результаты урегулирования спора могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (например, споры в рамках производства по делам о несостоятельности (банкротстве)). Это необходимо для того, чтобы максимально учесть интересы указанных лиц и общества в целом, не допустить ограничения прав граждан на защиту.

Основное отличие медиации от других видов разрешения споров - недирективность. Медиация лишь использует право, в отличие от традиционных способов разрешения споров.

Медиация отличается от всех альтернативных методов разрешения споров, к которым относится и третейский суд, который все равно суд, выносящий авторитарное решение уполномоченным третьим лицом. Медиатор же не только не выносит решение по спору, а обязан избегать даже предложения вариантов разрешения спора. При третейском разбирательстве все равно ответственность за качественное содержание решения по спору несет третейский судья. В медиации же вся ответственность и полнота влияния на качество вырабатываемого решения остается у спорящих сторон, что позволяет каждой максимально позаботиться о своих интересах и учесть их при заключении медиативного соглашения.

Выделим ряд преимуществ медиации

1. Конфиденциальность. Медиация - это доверительная процедура, из чего следует, что здесь минимизируются риски нанесения ущерба репутации компании, кроме того, разрешая конфликт, стороны могут быть уверены, что его подробности не будут приданы огласке, особенно это касается тех моментов, которые являются коммерческой тайной.

2. Экономия времени. Чем быстрее стороны разрешат конфликт, а это при ведении хозяйственной деятельности является немаловажным фактором.

3. Экономичность разрешения споров. Правда, на сегодняшний день в России, если сравнивать с судебными издержками, которые могут понести компании, обращающиеся к судебному разбирательству в Великобритании или Нидерландах, - это несопоставимо. Тем не менее, нужно говорить не только о материальных, но и об эмоциональных издержках. Медиация позволяет сделать разрешение спора максимально комфортным для сторон, что очень важно в предпринимательской деятельности - возможность сохранить партнерские отношения в будущем. Медиация - процедура, нацеленная на перспективу, и если в судебном разбирательстве мы в основном опираемся на прошлое, пытаясь разобраться в фактах, выяснить, кто прав, а кто виноват, то в медиации вопрос о правоте и виновности не ставится.

4. Антикоррупционный потенциал. В медиации отсутствует необходимость и смысл кого-либо убеждать в своей правоте. Контроль над процессом сохраняют сами стороны, и, кроме того, в случае возникновения сомнений в непредвзятости каждая из сторон спора имеет возможность в любой момент не только указать на это обстоятельство, но и выйти из процедуры.

5. Отсутствие у третьего лица (медиатора) полномочий на вынесение директивных решений. Решение принимают сами спорщики, и это дает возможность каждому выйти из конфликта победителем, не "потеряв лица" и сохранив перспективы для дальнейшего сотрудничества с оппонентами.

6. Добровольная исполняемость решения сторонами. Это довольно важный момент, ведь всем известно, что судебные решения часто несут лишь формальный характер. Суд просто не в состоянии учесть множество аспектов спора и не принимает во внимание многих особенностей реальной ситуации, в которой находятся спорщики. Вот почему нередко даже справедливые судебные решения либо парализуют хозяйственную деятельность предприятий и приводят к банкротству, либо просто не исполняются. И здесь медиация позволяет избежать ненужных потерь, давая бизнесу шанс преодолеть негативные последствия спора и даже выстроить на них фундамент новых партнерских отношений.

Не следует забывать, что речь идет о довольно тонком и сложном инструменте. Медиация - междисциплинарный метод, он находится на стыке таких областей знания, как юриспруденция, психология, социология, конфликтология, лингвистика. Что же касается тех, кто практикует этот метод, то в качестве медиаторов могут выступать представители разных профессий, но, прежде всего - юристы.

Статус медиатора

Статус медиатора не ограничивается какими-то довольно размытыми рамками. Так, ст. ст. 15 и 16 Закона гласят, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Если коротко обозначить разницу, то осуществлять деятельность на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. В то время как осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов. Медиаторами не могут быть государственные или муниципальные служащие. Кроме того, только медиаторы, осуществляющие свою деятельность на профессиональной основе, могут быть членами СРО медиаторов.

Статья 18 Закона предусматривает создание саморегулируемых организаций медиаторов в целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. СРО должна объединять не менее чем 100 физических лиц, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцать организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Решение о создании первой СРО медиаторов было принято еще в сентябре 2009 г.

По итогам Всероссийского съезда судей, проходившего в Москве 03.12.2008, Президент РФ подготовил и подписал ряд поручений. В числе вопросов, обсуждавшихся на съезде и нашедших свое отражение в поручениях Президента РФ, стоят вопросы разработки и внедрения альтернативных способов разрешения споров, в том числе медиации. Так с третьего квартала 2008 г. в Уральском федеральном округе стартовал правовой эксперимент по внедрению примирительных процедур, и с сентября 2009 г. в Екатеринбурге начало действовать некоммерческое партнерство "Евро-Азиатская ассоциация медиаторов (посредников в урегулировании споров и конфликтов)". Цель данного проекта - снижение конфликтности отношений в гражданском обществе. Также планируется создать Российскую ассоциацию медиаторов, учредителями которой выступят Российский союз промышленников и предпринимателей, Ассоциация юристов России и АНО "Научно-методический центр медиации и права".

Что касается самой процедуры, то условно процедуру медиации можно разделить на внесудебную, досудебную и судебную. Так, регулирование внесудебной процедуры предполагается минимальным, поскольку последствия обращения сторон к такой процедуре не связаны с принятием или возможностью принятия государственными органами решения по существу спора. В отношении использования процедуры медиации в досудебном порядке или в рамках судебного процесса, когда спор находится на разрешении в суде или в третейском суде, требуется более подробная законодательная регламентация. Поэтому одновременно с Законом подготовлен проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур", которым устанавливаются: порядок применения процедуры медиации при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде; порядок утверждения медиативного соглашения судом, арбитражным судом, третейским судом; порядок обращения в суд, арбитражный суд, третейский суд при наличии заключенного и подлежащего исполнению медиативного соглашения; процессуальные гарантии конфиденциальности процедуры.

Выводы

Подводя итоги, можно сказать, что принятый Закон действительно необходим для того, чтобы, с одной стороны, институционализировать медиацию в России, закрепить статус медиатора (посредника), а с другой - придать новый импульс развитию этого института в нашей стране. При этом нельзя не отметить, что уже сегодня по действующему АПК РФ одной из обязанностей судьи является содействие примирению сторон. Поэтому на сегодняшний день есть все основания утверждать, что еще до принятия специального Закона препятствий для применения медиации нет. Здесь необходим ряд мер для того, чтобы донести до потенциально заинтересованных сторон преимущества применения медиации. Необходимо, чтобы судьи не просто между делом рекомендовали сторонам попытаться примириться. Рекомендация судьи должна быть убедительной и компетентной. Необходимо, чтобы судья мог, опираясь на свой авторитет, сознавая все преимущества метода медиации в случае рассмотрения данного конкретного спора, разъяснить это сторонам. Это одно из первых и значимых условий участия судебной системы в процессе интеграции медиации в российскую правовую систему.

Впоследствии возможна интеграция медиации в судебные процедуры. Сегодня об этом пока в России говорить рано, хотя международный опыт свидетельствует о том, что подобная практика может быть очень успешной и эффективной. Ярким примером тому является немецкий опыт проведения пилотного проекта "Судебная медиация", успех которого сегодня позволил распространить этот опыт на большинство земель ФРГ, и сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д.

В настоящее время в России уже ведутся конструктивные дискуссии о возможности применения медиации в сфере административного права, в частности при разрешении налоговых споров. Одним из ведущих в этом направлении является опыт Нидерландов, где с 2004 г. проводится эксперимент по рассмотрению налоговых споров с помощью медиации, что уже сегодня позволило нидерландским медиаторам утверждать значимость и эффективность этого инструмента как совершенствующего качество работы налоговых органов в стране. Это позволяет оптимистично рассматривать перспективу подобных инноваций и в России.

Как показывает зарубежный опыт, на начальном этапе внедрения медиации оказывается очень сложным приучить общество обращаться к альтернативным методам разрешения споров. Поэтому на повестке дня остается вопрос о законодательном введении обязательной медиации, хотя бы для ограниченного списка споров. Главным аргументом против подобного шага является нарушение в таком случае одного из основополагающих принципов медиации - добровольности. При введении обязательной медиации эта процедура превращается из внесудебной в досудебную. Однако, как свидетельствуют опыт и статистика стран, активно использующих именно такую форму медиации, более 70% споров успешно разрешаются не доходя до суда. Более того, в Великобритании в ходе реформы, осуществленной лордом Вульфом во второй половине 90-х гг. прошлого столетия, обязательная медиация была введена именно как инструмент популяризации этого института. Здесь государством использовалась политика "кнута", т.к. компании или стороны, которые не содействовали медиации (либо недобросовестно участвовали в этой процедуре), даже в случае вынесения впоследствии судебного решения в их пользу были обязаны оплатить все судебные издержки. "Пряником" же было успешное разрешение спора с помощью медиации, и, как свидетельствует статистика, результативность здесь достигала 80%. Таким образом, используя рычаги власти и финансовые санкции, бизнесу постепенно продемонстрировали преимущества медиации, и позднее, разглядев собственные выгоды, предприниматели взяли этот метод на вооружение, интегрировав его в деловой оборот. Сегодня, по прошествии более 10 лет, в Великобритании государство постепенно сводит обязательную медиацию на нет, оставляя решение о санкциях на усмотрение судьи, ведь цель достигнута.

В России можно говорить только о том, что медиация успешно применяется в социально значимых сферах, сформировавшись в бесплатных услугах для снижения общественной напряженности. Медиация нацелена на разъяснение информации незащищенным слоям населения, которые часто нуждаются в прояснении недоразумений, возникающих в результате правовой неграмотности. В настоящее время делаются первые шаги для создания "медиативных клиник". Первые из них будут работать с осени следующего года. Это будут совместные проекты юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, МГЮА и Центра медиации и права. В этих вузах уже несколько лет успешно ведется работа "юридических клиник".

А.И. Паринский, директор ПАУ ЦФО

Copyright © vsgfond, 2011