…ации и обстоятельства, из которых оно возникло, продолжалась ли процедура медиации должным образом,  а также окончание процедуры медиации. В качестве начала процедуры медиации отмечается время, когда стороны договорились урегулировать конфликт посредством медиации.  Медиация заканчивается, когда одна из сторон или медиатор заявят о своем нежелании продолжать процедуру, либо когда будет достигнут результат. По просьбе сторон медиатор должен письменно зафиксировать результаты медиации, а также необходимые действия для их достижения. Медиатор должен хранить свои записи минимум в течение 7 лет после окончания медиации. По просьбе сторон он должен предоставить им копии таких записей.

Законом на Федерального министра юстиции и Консультативный совет по медиации возложена обязанность по определению порядка получения образования медиаторами. Теоретическая часть обучения должна содержать от 200 до 300 часов. Теоретическая часть Программы должна включать: а) введение в проблему истории и развития медиации, в том числе ее основных положений и моделей; б) процедуры, методы и этапы медиации (при этом особое внимание должно быть уделено методике переговоров и методике принятия решений); с) основы коммуникации, особенно технике коммуникации, вопросов и ведения переговоров, проблемы и методы ведения переговоров, собеседований и упрощения, при этом особое внимание стоит уделить конфликтным ситуациям; Г) анализ конфликтов; Е) области применения медиации; ж) теории личности и психологической помощи; г) этические вопросы медиации, в частности, статус посредника; ч) правовые, в частности гражданско-правовые вопросы медиации, а также правовые аспекты конфликтов, которые должны быть приняты во внимание при медиации. Практическая часть Программы обучения включает: а) тренинги и практические семинары по выполнению техник медиации с использованием ролевых игр, моделирования и анализа; б) работа экспертных групп; с) практическая работы и поддержание участия в практики медиации.

ГЕРМАНИЯ. Специального закона о медиации в Германии нет, поэтому медиаторы руководствуются Директивами Европейского Сообщества. Начиная с 80-х годов прошлого столетия стали внедряться досудебные и внесудебные методы разрешения юридических конфликтов. С 1988 г. медиация стала активно применятся в Малом судебном совете по делам семьи при евангелистской академии Арнольдсхайн, а в 1991 г. в Бонне прошёл первый конгресс по медиации. Нормы о медиации содержатся в Вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства Германии. Реформой гражданского законодательства 2001 года предусмотрено, что в отношении мелких денежных исков, конфликтов с соседями и обвинений в клевете необходима обязательная стадия досудебного урегулирования (§ 278 ч. 5 п. 2 Гражданского процессуального уложения Германии - EGZPO). Посредничество и согласительные процедуры включены в гражданское законодательство Германии и основаны на добровольном участии.

В гражданских судах, получив иск и возражения на иск, судья анализирует возможность передачи спора медиатору при наличии двух условий: разрешение вопроса, не связанного с установлением права; в споре не задействованы третьи лица. Если имеются условия для передачи дела медиатору, судья разъясняет сторонам принципы медиации, узнает их мнение и при согласии передает дело медиатору. Согласие сторон на передачу спора на медиацию оформляется специальным формуляром, а производство по делу приостанавливается. Судьи земельных судов ФРГ охотно передают на медиацию особо сложные дела, которые годами не нашли своего разрешения в суде. Даже, если медиация не закончилась успешно, дела быстрее решаются после медиации, так как сторонам предоставили возможность откровенно высказаться, «выпустить пар». По статистике, успешно заканчивается 2/3 или 75% споров, переданных медиаторам. При этом судьей, ведущим судебный процесс, утверждается мировое соглашение. В случае, если медиация не дала результатов – дело возвращается судье, материалы медиации остаются закрытыми.

Поскольку судебная медиация в Германии не влечет дополнительных расходов для сторон спора, стороны могут обратиться к судебной медиации и согласовать кандидатуру судебного посредника (судьи-медиатора). Судьи-медиаторы – это судьи земельных судов, не являющиеся членами палаты судей, которые не рассматривают спор по существу и не принимают по нему решение. Во всех земельных судах Германии созданы отделы медиации, в которых установлено правило - количество рассматриваемых судьей дел в порядке гражданского судопроизводства уменьшается  пропорционально проведенным медиационным сессиям. По общему правилу судьи-медиаторы проходят обучение в специализированных высших учебных заведениях или на специальных курсах. Для обучения отбираются судьи, которые имеют склонность к этой работе и коммуникативные способности.

В некоторых федеральных землях Германии в качестве посредников выступаю нотариусы в случаях, когда законодательство земли предусматривает обязательное проведение примирительных процедур (§ 15а Закона Германии о введении в действие ГПУ Германии), а также в качестве арбитров при урегулировании вещных прав на территории бывшей ГДР. Например, Закон Баварии о примирительных процедурах закрепляет за всеми нотариусами Баварии соответствующие полномочия по проведению данных процедур. В таких случаях посредничество проводится по общим правилам медиации при разрешении конфликтов. В сфере действия § 24 Закона Германии о нотариате (BNotO) задачи нотариуса определяются в соответствии с поручением сторон, которое может быть составлено и в форме договора о проведении медиации. Однако при этом должны быть учтены императивные профессиональные обязанности нотариуса, а также предписания Закона Германии о тарифах и сборах (KostO). В случаях, когда нотариус в рамках медиации занимается моделированием переговоров без предоставления юридической консультации такая медиация не является юридической помощью по смыслу § 24 Закона Германии о нотариате или иной нотариальной деятельностью.

В соответствии с пар. 1 Закона Германии о нотариате нотариусы назначаются для выполнения задач, связанных с оказанием юридической помощи. Деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. Правила проведения нотариусом медиации закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей. В первую очередь к ним стоит отнести Закон Германии о нотариате, принятые на его основе постановления Правительства Германии, директивы нотариальных палат. Нотариус может выступать в качестве посредника, если его деятельность соответствует таким критериям как: беспристрастность, добросовестность, конфиденциальность и независимость. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключенного участниками медиации. Согласно правоприменительной практике, в отношении нотариальных документов действует презумпция полноты и верности (решение Федерального Верховного Суда Германии от 5 июля 2002 г., Az. V ZR 143/01).

В соответствии с обязанностями, предусматриваемыми § 17 Закона Германии об удостоверении актов (BeurkG), нотариус берет на себя ответственность за результат переговоров. В частности, он обязан предупредить стороны о юридических последствиях совершаемой ими сделки и указать на требования, предъявляемые к совершению конкретных сделок. На нотариусе также лежит обязанность по организации хода переговоров, в рамках которой он обязан установить подлинную волю всех участников, выяснить все существенные обстоятельства спора, предотвратить ошибки и сомнения, а также защитить слабую сторону в переговорах. Особые требования предъявляются законом к нотариусу при удостоверении сделок с участием потребителей (§ 17 ч. 2 п. "а" пп. 2 Гражданского уложения Германии, BGB).

Согласно § 18 ч. I Закона Германии о нотариате (BNotO), § 43а ч. I Закона Германии об адвокатуре (BRAO), нотариусы и адвокаты несут обязанность сохранения профессиональной тайны. Процессуальное законодательство предусматривает для данной категории лиц право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля (§ 53 ч. I УПК Германии, § 338 ч.  I п. 5, ч. III, § 385 ч. II ГПУ Германии). Нотариус может быть освобожден от обязанности сохранения профессиональной тайны только прямым волеизъявлением всех участников соответствующего дела (§ 18 ч. II Закона Германии о нотариате). Однако данные нормы не запрещают участнику переговоров ссылаться на те факты, которые стали ему известны в ходе медиации.

В 1991 году был пересмотрен десятый том Германского Гражданского Уложения — основного законодательного документа по третейскому суду. До этого действовали правила закона о германском частном третейском суде, действовавшем в Германии с 1877 года, значительно устаревшие уже к XIX веку. Новый закон о третейском суде введен в силу с 1 января 1998 года, и почти полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Закон разделен на десять глав. Первые восемь глав практически буквально соответствуют восьми главам Типового закона. Девятая глава ГГУ содержит положения о процедурах третейского суда. Раздел 1062 ГГУ содержит положения о полномочиях суда на выполнение некоторых функций содействия и контроля над третейским судом, например: проверка компетенции третейского судьи, определение допустимости или недопустимости третейского суда, принятие третейским судом внутренних мер зашиты или декларирование возможности принудительного исполнения решения. Место проведения заседания определяется в арбитражной оговорке сторон, это может быть Высший региональный суд (Oberlandesgericht) или Высший региональный суд территории. Доказательства и иные судебные действия (раздел 1050) проводятся Местным судом (Amtsgericht). Решения суда оформляются постановлениями, и, как правило, не могут быть обжалованы.

Закон о третейском суде устанавливает, что положения десятого тома ГГУ применимы также к третейским судам, законно сформированным в соответствии с последней волей и завещанием или на иных основаниях, не базирующихся на договоре. В основном это касается третейского разбирательства потребительских споров. В Германии действует более 300 третейских судов или согласительных советов (Schlichtungsste lien), решающих разнообразные споры. Большинство согласительных советов занимаются потребительскими вопросами: банковскими, медицинскими нарушениями, страхованием, строительством и вопросами трудового права.

В Германии о медиации ведется дискуссия по вопросу о том, вправе ли медиатор давать правовую оценку спору и перспективам возможного разбирательства дела в суде. Ответ на данный вопрос ставится в зависимость от того, какой модели участия на переговорах придерживается медиатор, активной ("evaluative approach") или пассивной ("facilitative approach"). При активной модели медиатор прямо указывает на преимущества и недостатки позиций сторон, в то время как в рамках пассивной модели он достигает данной цели посредством постановки соответствующих вопросов. При проведении процедур посредничества каждый медиатор должен решить для себя вопрос, какой модели он будет придерживаться. В этом отношении законодательство Германии не содержит прямых предписаний. Правовая оценка спора должна даваться только в тех случаях, когда медиатор обладает квалификацией в области юриспруденции. Однако даже в этом случае медиатору рекомендуется всегда давать самую осторожную оценку, чтобы не поставить под сомнение свою нейтральность.

 

ШВЕЙЦАРИЯ. В Швейцарской Конфедерации активно поощряется использование примирительных внесудебных процедур для урегулирования гражданско-правовых споров между частными лицами. С 1 января 2011 года вступил в силу унифицированный Гражданско-процессуальный кодекс Швейцарии (ГПК). В него вошли положения о медиации – внесудебной процедуре разрешения споров с участием нейтрального и независимого третьего лица, давно известной и законодательно урегулированной  в некоторых кантонах (в частности, в Женеве с 2005 года).

Традиционно медиация применяется в области семейных, трудовых и коммерческих отношений, однако сфера использования этой процедуры постоянно расширяется. Медиации в новом ГПК посвящены статьи  с 213 по 218 и абз. 2 ст. 297. Цель этих положений – не урегулировать процедуру медиации как таковую, но увязать ее с судебным разбирательством. Стороны могут прибегнуть к медиации  как вне  судебного разбирательства, так и вместо примирительной процедуры в суде, в связи с находящимся на рассмотрении суда делом, либо параллельно со слушанием дела в суде.

ГПК Швейцарии не дает определения медиации. Согласно определению, приведенному в Директивах Швейцарской федерации адвокатов для медиации, принятых в 2005 году, медиация – это внесудебная процедура разрешения споров, в которой один или несколько независимых и беспристрастных третьих лиц (медиаторов) помогают сторонам конфликта самостоятельно мирно урегулировать его путем переговоров.

В Швейцарском регламенте коммерческой медиации, принятом Швейцарскими торговыми палатами в 2007 году, медиация определяется как мирный способ разрешения споров, при котором одна или несколько сторон обращаются к третьему лицу, медиатору, с просьбой помочь им прийти к соглашению для того, чтобы положить конец спору между ними или предотвратить будущий конфликт. Медиатор нейтрален по отношению к конфликту и независим по отношению к сторонам. Путем медиации медиатор способствует обмену точками зрения между сторонами и стремится привести стороны к рассмотрению приемлемых для них вариантов решений.

В ряде кантонов (Женева, Фрибург) существуют списки присяжных медиаторов. Так, согласно Закону кантона Женева об организации судопроизводства, присяжным медиатором в кантоне может стать лицо, достигшее 30-летнего возраста, имеющее высшее образование, хороший профессиональный опыт, достаточные познания в области проведения медиации, и не имеющее судимости за преступления или правонарушения, затрагивающие порядочность или честь. Прошедший отбор кандидат приносит присягу перед исполнительным органом кантона – Государственным советом, после чего Государственный совет  вносит данные медиатора и сведения о его специализации в список медиаторов по уголовным делам или в список медиаторов или организаций, занимающихся гражданской и коммерческой медиацией.

Медиация предлагается как альтернатива примирительной процедуре или как процедура, проводимая в рамках дела, находящегося на рассмотрении суда первой или второй инстанции. Судья в любой момент может рекомендовать сторонам прибегнуть к медиации. По общему правилу, обращению в суд обязательно предшествует попытка примирения. Примирительную процедуру проводит назначенный независимый, нейтральный и беспристрастный судья, который в отличие от медиатора вправе предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно. По ходатайству всех сторон примирительная процедура заменяется медиацией.

Примирительная процедура не может длиться больше 12 месяцев. Закон не регулирует вопрос о возможности применения этого срока к процедуре медиации и, в случае, если он применим, последствия превышения этого срока. На практике этот вопрос возникать не должен, поскольку медиация проводится гораздо быстрее.

Стороны могут прибегнуть к процедуре медиации, когда дело уже находится на рассмотрении суда,  либо ходатайствовать о проведении медиации после того, как неудачей завершилась попытка обязательного примирения, либо когда такая попытка не состоялась, если речь идет об областях, где такая попытка  факультативна или не допускается в силу закона. На время проведения медиации рассмотрение дела в суде приостанавливается. Поскольку медиация добровольна, она может быть прервана в любой момент, и судебное разбирательство в таком случае продолжится.

Организация и проведение медиации возлагаются на стороны. Суд должен предоставить им необходимую для этого информацию. Стороны сами должны договориться о кандидатуре медиатора и заключить с ним договор о проведении медиации, которым определяются место проведения медиации, ее график, распределение расходов, регулируются прочие организационные вопросы.

Медиация допускается и в рамках третейского разбирательства. Большинство регламентов институционных арбитражей Швейцарской Конфедерации предусматривают возможность применения медиации до арбитражного разбирательства или параллельно с ним (Швейцарский арбитражный регламент). В любом случае, стороны могут включить в договор комбинированную оговорку, предусматривающую обязательную предварительную медиацию до арбитража или передачи дела на рассмотрение суда.

Если стороны пришли к соглашению, то оно может по ходатайству сторон быть утверждено примирительным органом или судом, если оно соответствует публичному порядку и императивным нормам закона. Письменная форма необходима, если соглашение будет представлено на утверждение суду, либо оформлено у нотариуса в виде официального документа. Официальный документ имеет силу исполнительного документа как в Швейцарии, так и в странах-участницах Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Луганская Конвенция 1988 г.). Утвержденное судом медиативное соглашение имеет силу судебного решения, вступившего в силу  (res iudicata).

Если соглашение заключено в результате медиации, проходившей в связи с международным арбитражным разбирательством, то такое соглашение может быть оформлено арбитражным решением, вынесенным на согласованных условиях. Это решение может быть исполнено за рубежом на основании Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года.

Кантон Женева  включил в свое законодательство положения о медиации задолго до унификации гражданского процесса на федеральном уровне, и регулирует этот процесс разрешения конфликтов более подробно по сравнению с остальными кантонами. С 2005 года нормы о гражданской медиации и требованиях к медиаторам включены в нормативные акты кантона, а новый Закон кантона Женевы об организации судопроизводства, приведенный в соответствие с федеральным Гражданско-процессуальным кодексом, вступил в силу одновременно с ним с 1 января 2011 года.

Федеральный ГПК и законодательство кантона Женева обеспечивают стабильную правовую базу для проведения медиации в наиболее благоприятной для разрешения конфликта обстановке; гарантией квалификации медиаторов и их соответствия высоким этическим стандартам служит как их включение в список присяжных медиаторов, так и их аккредитация при специализированных организациях (например, Швейцарской палате коммерческой медиации)

Cтороны также могут организовать процесс медиации согласно правилам, разработанным авторитетными специализированными организациями (например, Швейцарскими торгово-промышленными палатами), в том числе и в отношении будущих конфликтов, включив соответствующую медиативную оговорку в договор.