Бегаева А.А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования

Содержание

Предисловие

Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений

Глава 2. Общая характеристика законодательства, регулирующего вопросы слияний и поглощений компаний

Глава 3. Специфика правового регулирования слияний и поглощений акционерных обществ

Глава 4. Сравнительно-правовой анализ практики слияний и поглощений в России и в зарубежных странах

Глава 5. Недружественное поглощение: тактики и способы

Глава 6. Правовые способы защиты юридических лиц от недружественного поглощения

Глава 7. Пути совершенствования правового регулирования слияния и поглощения компаний

Глава 8. Правовая организация разрешения корпоративных конфликтов в процессе слияний и поглощений с использованием альтернативных способов

Глава 9. Активизация института медиации как альтернативного способа урегулирования корпоративных конфликтов в процессе слияния и поглощения

Предисловие

В настоящей монографии рассматриваются правовые аспекты корпоративных слияний и поглощений - одной из актуальных проблем не только правоприменительной практики, но и современной юридической теории. Это обусловлено рядом факторов, в том числе тем, что корпоративные субъекты предпринимательства с момента их создания как юридические лица находятся в развитии, часто стремясь расширять сферу своей деятельности, либо с учетом конкурентных и других обстоятельств могут быть объектами поглощений. В качестве особого фактора следует выделить стремление учредителей корпоративных субъектов предпринимательства к консолидации их капитала путем слияния и поглощения с целью получения преимуществ в том или ином секторе экономики.

С учетом обозначенного предмета проведенного исследования в данной работе акцент сделан на раскрытии понятий "слияние" и "поглощение" субъектов предпринимательской деятельности с классификацией их по видам на горизонтальные, вертикальные, родовые и конгломератные. Выделены вопросы о правовых способах корпоративных поглощений и слияний с учетом практики России и Европейского Союза.

Анализируется как состояние действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы слияний и поглощений, так и перспективы его развития с учетом правоприменительной, в том числе судебной, практики.

Специально рассматриваются процедурные вопросы добровольного и обязательного предложения по выкупу акций в процессе слияния и поглощения корпоративных субъектов, функционирующих в форме акционерных обществ, в контексте судебной практики разрешения споров, в том числе вызванных недействительностью таких предложений, в случаях, если они не отвечают требованиям, предусмотренным законодательством.

Отдельный параграф посвящен правовому механизму информационного обеспечения акционеров в процессе поглощения компаний, который осуществляется из ряда официальных письменных источников, что представляется важным для реализации соответствующих прав акционеров.

Рассматриваются тактики и способы защиты от недружественных поглощений с их характеристикой в контексте результатов сравнительно-правового анализа практики слияний и поглощений в России и в зарубежных странах. Материалы заключительных глав нацелены на определение путей совершенствования правового регулирования слияния и поглощения компаний и правовой организации разрешения корпоративных конфликтов в процессе слияний и поглощений с использованием альтернативных методов. Так, в отдельную главу выделен такой альтернативный способ урегулирования корпоративных конфликтов в процессе слияния и поглощения, как медиация, которая активно и эффективно используется в правовых системах стран Европейского Союза, что показано на конкретных примерах.

Структура монографии продиктована как излагаемым материалом, так и полученными в процессе исследования результатами анализа норм действующего законодательства о слиянии и поглощении при его применении как корпоративными субъектами предпринимательства, так и судебными органами, обусловлена стремлением определить возможные пути его развития.

Михайлов Н.И., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН

Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений

1.1. Понятия слияния и поглощения

В настоящее время в российской юриспруденции понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Существует несколько точек зрения понимания двух рассматриваемых терминов. Ряд специалистов считают, что дефиниции "слияние" и "поглощение" являются одинаковыми и взаимозаменяемыми. Необходимо отметить, что в иностранной литературе нет разграничения этих понятий. Известная и привычная аббревиатура M&A (merger&acquisition) переводится как "слияние и поглощение". При этом под термином "merger" понимается поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала; слияние; объединение компаний. Под понятием "acquisition" понимается приобретение, завладение, поглощение (компании).

В юридическом энциклопедическом словаре содержится определение только понятия "слияние". При этом под слиянием понимается одна из форм реорганизации юридического лица*(1). В российском законодательстве отсутствует какая-либо дефиниция "слияния". Гражданский кодекс Российской Федерации содержит лишь общие нормы, устанавливающие процедуру реорганизации юридического лица, в том числе и в форме слияния. Более детально процедура реорганизации в форме слияния урегулирована Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(2) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(3).

Таким образом, понятие "слияние" часто рассматривается как одна из форм реорганизации юридического лица. Однако так понимать данный термин можно только в "узком" смысле. В настоящее время понятие "слияние" приобрело дополнительное значение.

Под слиянием понимается установление контроля над активами, имуществом компании путем объединения юридических лиц, приобретения контрольного пакета акций, долей юридического лица.

***

Примером установления контроля одной компании над другой может служить сделка слияния крупнейшей германской авиакомпании Lufthansa и британского авиаперевозчика BMI, в результате которой Lufthansa приобретет 50% акций BMI. До совершения сделки Lufthansa уже владела пакетом в 30% минус одна акция британской авиакомпании. Объединение двух компаний в форме слияния произошло с целью увеличения числа рейсов, выполняемых из лондонского аэропорта Хитроу. В результате сделки Lufthansa по числу рейсов будет уступать только крупнейшему британскому авиаперевозчику British Airways.

Другим примером, когда одна компания приобретает акции другой компании для того, чтобы получить полный контроль над имуществом последней, служит слияние российской инвестиционно-девелоперской группы "Создание" и компании "Смоленка". Так, инвестиционная группа "Создание" приобрела 100% акций компании "Смоленка", которая реализует проект по строительству многоуровневого подземного досугово-развлекательного комплекса на Смоленской площади в Москве.

***

В широком смысле под "слиянием" можно понимать несколько процедурных форм.

Первая процедура связана с объединением компаний. Объединение компаний возможно при помощи реорганизационных форм, а именно: слияние, присоединение. В частности, В.Н. Никитский пишет, что каждая сделка M&A затрагивает большой и сложный комплекс взаимосвязанных вопросов, который можно рассматривать как самостоятельный проект реорганизации бизнеса*(4).

Вторая процедура связана с приобретением. Под приобретением будем понимать несколько видов сделок со следующим имуществом:

- приобретение лицом, группой лиц голосующих акций акционерного общества;

- приобретение лицом, группой лиц долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

- приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

- приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) земельных участков, зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства;

- приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или функции его исполнительного органа.

Третья процедура связана с консолидацией, или экономической концентрацией. В данном случае имеется в виду ситуация, при которой либо создается юридическое лицо путем внесения вклада в уставный капитал, акций или иного имущества другой компании, либо одно или несколько обществ вносят имущество в уставный капитал другого существующего общества.

Понятие "поглощение" является достаточно распространенным в научной литературе и в юридической сфере ему придается большое значение. Однако данный термин также вызывает разногласия среди ученых. В настоящее время в юридической литературе существуют два подхода к определению понятия "поглощения".

Первый подход заключается в том, что поглощение рассматривается как один из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию или присоединению*(5). Так, в свое время Г.Ф. Шершеневич, исследуя природу акционерных обществ, называл поглощение одним из способов слияния юридического лица, при котором оно прекращает свою деятельность*(6). В настоящее время такой подход к исследуемой категории наблюдается у А.В. Спиридоновой, которая под поглощением понимает экономические процессы интеграции (объединения) корпораций, осуществляемые путем реорганизации юридических лиц в форме слияний и присоединений, а также путем приобретения одним юридическим лицом в отношении другого юридического лица (корпорации) экономической, юридической или иной фактической возможности оказывать определяющее влияние на руководство и на решения, принимаемые данным юридическим лицом (корпорацией)*(7). Аналогичную позицию занимает О. Бычков, указывающий, что если приобретение активов по духу наиболее соответствует реорганизации в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях*(8).

Сторонники второго подхода увязывают поглощение с установлением контроля над обществом. Например, М. Ионцев под поглощением компании или актива в корпоративной практике понимает установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и экономическом смысле*(9). На этом аспекте делает акцент Р.З. Зиганшин, определяющий поглощение компании как взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее*(10).

Авторы монографии "Захват предприятия и защита от захвата" рассматривают поглощение как сделку по приобретению бизнеса, при которой приобретающее предприятие-субъект либо присоединяет приобретаемую организацию - предприятие-объект (и последнее прекращает существование как юридическое лицо), либо ограничивается покупкой контрольного пакета и приобретаемая организация становится дочерней организацией (и сохраняет статус юридического лица). При этом отмечается, что поглощение подразумевает переход контроля над поглощенным предприятием от одной группы к другой. В отдельных случаях при враждебных поглощениях смена контроля влечет и смену команды управляющих поглощенного предприятия*(11). Подобного мнения придерживается А.Л. Ильченко, который считает, что если рассматривать понятия "слияние" и "поглощение" дословно, то слиянием можно назвать объединение компаний, одинаковых по размеру и характеристикам, а поглощением - разных. Но двух абсолютно равных по размеру активов компаний не бывает, поэтому грань между слияниями и поглощениями некоторые экономисты проводят в сфере менеджмента: о слиянии можно говорить, если соединяются две компании и команды менеджеров переплетаются, а о поглощении - когда одна из них становится доминирующей*(12).

А.А. Жуков отмечает, что поглощение юридических лиц является ни чем иным как обычаем делового оборота, т.е. сложившимися и широко применяемыми в области предпринимательской деятельности правилами поведения, не предусмотренными законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет*(13).

Терминологические трудности в настоящее время вызваны отсутствием в законодательстве полного и четкого определения данного понятия. Однако ранее оно было известно российскому праву. Так, впервые понятие поглощение в российском законодательстве встречается во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах о реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"*(14).

Согласно этому акту поглощением признается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия. Под контрольным пакетом акций понимается в данном случае любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. Необходимо отметить особое значение данного нормативного правового акта, так как им в сложное переходное для России время устанавливались ограничения на поглощение компаний, которые прежде всего касались соблюдения норм антимонопольного законодательства*(15).

Затем понятие "поглощение" нашло отражение в Кодексе корпоративного поведения, разработанном Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (в настоящее время переименовано в Федеральную службу по финансовым рынкам - ФСФР) в целях совершенствования управления акционерными обществами, обеспечения прав и законных интересов акционеров*(16). Данный Кодекс не носит обязательного нормативно-правового характера, поскольку он прежде всего рекомендует правила прохождения цивилизованной процедуры поглощения, апробированной во многих развитых зарубежных странах (Великобритания, Германия, Франция и др.). Под поглощением в указанном рекомендательном документе понимается приобретение 30% и более размещенных обыкновенных акций.

В этом документе поглощение было названо одним из существенных корпоративных действий, которое может привести к фундаментальным корпоративным изменениям и, как следствие, затронуть деятельность акционерного общества, а также права его акционеров. В связи с этим по рекомендации ФКЦБ было предложено сделать процедуру поглощения максимально открытой, прозрачной и справедливой. При этом Кодекс корпоративного поведения существенно дополнил ранее действующие нормы о поглощении, закрепленные в ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в настоящее время утратила силу). В нем детально предложены условия и разработан порядок проведения процедуры поглощения, которая, по мнению разработчиков кодекса, должна была осуществляться в два этапа.

Первый включал в себя направление в акционерное общество уведомления о поглощении. Так, лицо, намеренное самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрести 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000, а также следующие каждые 5% свыше 30% размещенных обыкновенных акций такого общества, обязано было направить в общество письменное уведомление о таком намерении. Такое уведомление должно было быть сделано не позднее чем за 30 дней до даты приобретения.

Второй этап включал в себя деятельность совета директоров общества, которому рекомендовалось довести до сведения акционеров информацию о поступившем предложении со своим мнением по поводу планируемого поглощения с возможными последствиями при подобном приобретении акций общества. Наряду с этим совету директоров рекомендовалось привлечь независимого оценщика для оценки текущей рыночной стоимости акций общества и возможных изменений их рыночной стоимости в результате поглощения.

Особо следует отметить, что в Кодексе корпоративного поведения указывается не только на возможность "дружественного" поглощения, т.е. поглощения, в результате которого повышается эффективность корпоративного управления, но и на "недружественное" поглощение, в результате которого отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться. Поэтому вся деятельность совета директоров прежде всего должна быть направлена на защиту интересов общества и его акционеров. При "дружественном" поглощении не рекомендуется предпринимать препятствующие поглощению действия, которые противоречат интересам акционеров общества или в результате которых интересы общества и его акционеров могут быть существенно задеты.

Так, учитывая предоставленную законодательством возможность совету директоров "размыть" любой пакет акций общества, Кодекс корпоративного поведения не рекомендует принимать решение о выпуске дополнительных акций, а также ценных бумаг, конвертируемых в акции. Данная рекомендация основана на ранее действующей норме Федерального закона "Об акционерных обществах" (п. 2 ст. 80), предусматривающей возможность освобождения от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции. С одной стороны, это вполне оправданное положение, так как зачастую дополнительная эмиссия необходима для привлечения денежных средств в акционерное общество и руководство юридического лица не хочет возлагать на инвесторов дополнительное финансовое бремя в виде выкупа ценных бумаг у акционеров, не согласных с дополнительной эмиссией.

Но, с другой стороны, освобождение от указанной обязанности является нарушением прав миноритарных акционеров, доля участия в акционерном капитале которых уменьшается. Именно поэтому в Кодексе корпоративного поведения содержится рекомендация в целях соблюдения интересов акционеров не освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции).

Несмотря на то, что Кодекс носит рекомендательный характер, его значение велико, так как именно в Кодексе корпоративного поведения была сделана первая попытка раскрыть процедуру поглощения акционерного общества. Можно предположить, что эти правила и рекомендации учитывали и разработчики Федерального закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"*(17), которым в базовый Федеральный закон "Об акционерных обществах" вносится неизвестная до этого времени российскому законодательству процедура поглощения компаний, являющаяся важным нововведением*(18).

Таким образом, доктринальное и нормативное исследование терминов "слияние" и "поглощение" позволяет рассматривать их в нескольких значениях.

Во-первых, слияние и поглощение - это определенный вид сделок, связанных с передачей корпоративного контроля.

Во-вторых, в узком (юридическом) значении слияние и поглощение рассматриваются в контексте реорганизации юридического лица.

В-третьих, в широком (экономическом) понимании слияние и поглощение рассматриваются как способ установления контроля над обществом и его активами, осуществляемого различными способами, в том числе объединением компаний, вхождением в структуру компании, приобретением компании, изменением в структуре собственности компании и т.д.

1.2. Классификация слияний и поглощений

В связи с разнообразием процессов слияний и поглощений компаний существуют многочисленные классификации этих процессов. Так, их можно классифицировать по структуре экономических и финансовых отношений компании, по характеру интеграции. С учетом этого можно выделить горизонтальные, вертикальные, родовые, конгломератные слияния и поглощения.

При горизонтальных слияниях (поглощениях) объединяются компании одной отрасли, выпускающие одну и ту же продукцию, оказывающие одинаковые услуги или выполняющие аналогичные технологические операции.

При вертикальных слияниях (поглощениях) предполагается объединение компаний разных отраслей, связанных единым производственным и рыночным циклом. При этом компания при вертикальной интеграции может расширять свою деятельность как в "прямом направлении", т.е. к рынку, так и в "обратном направлении" - к источникам сырья.

Родовые слияния (поглощения) - это объединение компаний, выпускающих взаимосвязанные товары.

Под конгломератными слияниями (поглощениями) понимают объединение компаний никак не связанных между собой отраслей в другие отрасли производства, сферу услуг и т.д., что приводит к возникновению многоотраслевых комплексов, производящих самые разнообразные товары и услуги, а также занятых научными исследованиями и разработками. Конгломератные слияния также можно подразделить на подвиды:

- слияния с расширением продуктовой линии, т.е. соединение неконкурирующих продуктов, процессов производства и т.д.;

- слияния с расширением рынка, т.е. приобретение дополнительных каналов реализации;

- чистые конгломератные слияния - не предполагающие никакой общности.

В зависимости от отношения управленческого персонала компаний к сделке различают дружественные и недружественные слияния и поглощения.

Так, при дружественном слиянии (поглощении) руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой компаний поддерживают эту сделку. При враждебном, или недружественном поглощении (слиянии), у руководящего состава или у акционеров компании имеются антагонистические позиции по отношению к предстоящей сделке.

По рынкам, на которых осуществляются сделки слияния и поглощения, они подразделяются на:

- сделки по слиянию и поглощению на национальном рынке;

- сделки по приобретению иностранных активов российскими компаниями;

- сделки, связанные с поглощением российских компаний крупными западными фирмами*(19).

В зависимости от национальной принадлежности объединяемых компаний слияния и поглощения можно классифицировать на национальные и транснациональные.

Национальные слияния - это объединение компаний, находящихся в рамках одного государства.

Транснациональные слияния - это слияния компаний, находящихся в разных странах.

А.А. Бубенец предлагает дополнительные основания для классификации слияний и поглощений компаний. Так, в зависимости от способа объединения потенциала можно выделить следующие типы слияний:

- корпоративные альянсы - объединение двух или нескольких компаний, ориентированное на конкретное направление бизнеса, обеспечивающее получение синергетического эффекта только в этом направлении, в остальных же видах деятельности фирмы действуют самостоятельно;

- корпорации - этот тип слияний имеет место тогда, когда объединяются активы вовлекаемых в сделку фирм.

В зависимости от того, какой потенциал в ходе слияния объединяется, можно выделить:

- производственные слияния - слияния, при которых объединяются производственные мощности двух или нескольких компаний с целью получения синергетического эффекта за счет увеличения масштабов деятельности; - чисто финансовые слияния - слияния, при которых объединяющиеся компании не действуют как единое целое; при этом не ожидается существенной производственной экономии, но имеет место централизация финансовой политики, способствующая усилению позиций на рынке ценных бумаг, в финансировании инновационных проектов*(20).

1.3. Причины слияний и поглощений

Большое значение исследователи придают не только определениям, видам и способам рассматриваемых процессов слияний и поглощений, но также и выяснению причин, в связи с которыми они происходят.

Как правило, причины активного развития процессов слияний экономические. Многие компании рассматривают слияние и поглощение как один из способов создания устойчивой и защищенной от конкурентов компании.

***

Так, стремление к устойчивости стало основной причиной слияния компаний Anheuser-Busch и InBev. Ведущие информационные источники так описывали предстоящую сделку: "Производитель знаменитого американского пива Budweiser - компания Anheuser-Busch - будет поглощена своим бельгийским конкурентом InBev. Решение об этом акционеры Anheuser-Busch утвердили на своем заседании. Соглашение между руководством двух фирм было заключено еще в июле 2008 г., а все формальности должны быть завершены к концу года. Акционеры InBev, которая производит такие всемирно известные марки как Stella Artois и Beck's, утвердили сделку в сентябре 2008 г. Сумма сделки - 52 млрд. долл. Ей еще предстоит пройти утверждение регулирующих органов в США, Великобритании и Китае. Образующийся в результате слияния пивной концерн станет крупнейшим в мире. И хотя президент Anheuser-Busch Август Буш IV назвал решение о продаже компании нелегким, вместе с тем он отозвался о нем с оптимизмом. По его словам, слияние обещает надежное будущее не только для всех марок пива, акционеров, сотрудников компании и фирм, занимающейся оптовой и розничной торговлей, но и потребителей. Эта сделка кладет конец продолжавшейся полтора века эре семейного владения самой знаменитой пивной компанией Америки. Однако руководство новым, образованным в результате слияния концерном останется в штаб-квартире Anheuser-Busch в Сент-Луисе. InBev также заявила, что сохранит все принадлежащие Anheuser-Busch 12 пивных заводов в Северной Америке.

Слияние открывает для InBev дорогу на прибыльный американский рынок, на котором Anheuser-Busch занимает доминирующее положение, обеспечивая 50% продаж. Оно также обещает для компании хорошие бизнес-перспективы на развивающихся рынках в Китае и России, где Anheuser-Busch контролирует по 20% продаж. Как заявляет InBev, она намерена превратить марки Budweiser Bud Light в бренды такого же глобального значения, как Coca-Cola и Pepsi"*(21).

***

В других случаях слияния и поглощения рассматриваются как один из способов расширения сферы распространения своей продукции, оказания услуг, выход на новые рынки сбыта.

***

Так, ОАО "Российские коммунальные системы" (РКС) консолидировали 100% уставного капитала ОАО "Нижегородские коммунальные системы". До сделки ОАО "Нижегородские коммунальные системы" осуществляли деятельность по содержанию, техническому обслуживанию и ремонту тепловых сетей в городе Дзержинске Нижегородской области, а также покупку, распределение и реализацию тепловой энергии в Дзержинске.

ОАО "Российские коммунальные системы" имели активы в 12 регионах РФ: Алтайском крае, Амурской, Брянской, Владимирской, Кировской, Нижегородской областях, Пермском крае, Свердловской, Тамбовской, Тверской областях, Карелии, Удмуртии. Таким образом, в результате сделки ОАО РКС" получили выход на новые рынки сбыта в Нижегородской области.

***

С целью создания ведущей компании на рынке продуктовой розничной торговли России 18 мая 2006 г. произошло слияние компаний "Пятерочка" и "Перекресток". В результате сделки увеличилось количество магазинов под управлением компании, а также более чем на 53% увеличилась чистая выручка объединенной компании.

***

Улучшение качества продукции, уменьшение издержек - одна из причин слияния и поглощения многих компаний.

***

В качестве примера можно привести слияние корпорации Sigma с компанией Foveon Inc. Так, производитель фотокамер и объективов, корпорация Sigma, приобрела 100% акций компании Foveon Inc. - производителя трехслойных матриц, используемых в технике Sigma. Компании вели совместную работу с 2000 г., направ… Продолжение »