М Е Д И А Т О Р

ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ - АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ - ПРИМИРЕНИЕ СТОРОН

__________________________________________________________________________________________________

На этом сайте

Осуществляется

Альтернативное

Решение Споров

Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж

 

В целях урегулирования международных коммерческих споров в настоящее время существует целая система альтернативных процедур. Их можно разделить на две группы. Первая – это процедуры, направленные на достижение соглашения между сторонами, их примирение с участием третьих нейтральных лиц (например, посредничество) или без их участия (например, переговоры). Вторая группа представлена международным коммерческим арбитражем, сущность которого состоит в разрешении спора по существу и вынесении обязательного для сторон решения. В международной практике альтернативные процедуры в своей совокупности противопоставляются судебному разбирательству, осуществляемому национальными государственными судами. Отсюда возник и термин «альтернативные», этимологически восходящий к латинскому слову «alter» – «один из двух» и означающий применительно к разрешению споров возможность выбора по соглашению сторон наиболее адекватного и эффективного способа выхода из конфликтной ситуации.

В отличие от судебной системы альтернативные процедуры обладают рядом преимуществ. Это их гибкость, неформальность, экономичность с точки зрения времени и финансов, возможность выбора нейтрального лица, конфиденциальность и др. В то же время очевидно, что арбитраж занимает особое место в системе альтернативного разрешения споров. По своей сущности он более близок к процедуре рассмотрения споров в судах, чем к несудебным формам. Сходство с судебным разбирательством заключается в том, что в основе арбитража также лежит принцип состязательности сторон, а арбитр выполняет квазисудебные функции: исследует доказательства, устанавливает факты, выносит решение, которое по своей юридической силе приравнивается к решению государственного суда. Арбитраж представляет собой «частную версию» традиционного правосудия и по своим последствиям существенным образом отличается от других альтернативных процедур, целью которых является не вынесение окончательного решения, а достижение соглашения. В связи с этим альтернативными процедурами иногда признаются только такие способы урегулирования споров, которые носят консенсуальный характер, основаны на сотрудничестве сторон и направлены на достижение соглашения.

Применительно к американской правовой системе, отличающейся наибольшим разнообразием способов разрешения правовых споров, выделяют три группы процедур: состязательные процедуры (судебный процесс, административный процесс, арбитраж); консенсуальные процедуры (переговоры, посредничество, примирение, омбудсмен, независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела); смешанные процедуры, сочетающие консенсуальные и состязательные элементы (посредничество-арбитраж, мини-суд). В других классификациях альтернативных процедур по признаку конечного результата их применения выделяются процедуры, направленные на достижение соглашения (переговоры, посредничество); процедуры, которые завершаются обязательным для сторон решением (арбитраж); процедуры, которые завершаются рекомендательным решением (мини-суд, независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела). Как видно, арбитраж противопоставляется не только судебному разбирательству, но и другим альтернативным процедурам. Являясь особым способом, арбитраж в то же время не становится обособленным от системы альтернативного разрешения споров, в частности от примирительных процедур.

Методы альтернативного разрешения споров (в число которых входят медиация, консилиация, мини-процесс, med-arb и др.) сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых различными арбитражными учреждениями во всем мире. Практически все ведущие арбитражные центры, включая МТП, ААА, ЛМАС и СТП, имеют собственные регламенты АРС. В частности, Регламент дружественного урегулирования споров Международной торговой палаты, вступивший в силу с 1 июля 2001 г., предусматривает разрешение деловых споров и разногласий при содействии третьей стороны – нейтрального лица. При этом стороны могут избрать любой метод урегулирования, который они считают приемлемым (посредничество, мини-процесс, независимую оценку, любой иной метод урегулирования или комбинацию различных методов урегулирования). В отсутствие соглашения сторон таким методом будет являться посредничество, осуществляемое в соответствии с данным Регламентом.

Результатом отражения потребностей международной практики в использовании примирительных процедур, в унификации их правового регулирования стало принятие Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. Типового закона «О МЕЖДУНАРОДНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ СОГЛАСИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЕ». Данный Типовой закон разрабатывался в контексте признания все более широкого использования согласительной процедуры в качестве метода урегулирования внешнеэкономических споров. При этом термин «согласительная процедура» используется как широкое понятие, охватывающее процедуры, при которых лицо или коллегия лиц оказывают сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора. С учетом данного Типового закона принят Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Таким образом, у участников внешнеэкономического оборота есть возможность использования и примирительных процедур, и международного коммерческого арбитража. Если говорить о взаимодействии этих видов альтернативных процедур, то оно может осуществляться по трем направлениям: использование многоуровневой оговорки о разрешении споров, предполагающей последовательное использование примирительной процедуры и, в случае ее безуспешности, арбитража; использование в качестве самостоятельной процедуры комбинации посредничества и арбитража; непосредственное примирение сторон в ходе арбитражного разбирательства. Существуют отдельные проблемы, связанные с каждым из этих направлений.

1. В современной международной практике получают развитие так называемые многоуровневые или комплексные оговорки, предполагающие последовательное применение примирительных процедур (например, переговоров и (или) посредничества) и арбитражного разбирательства. Оговоркой о разрешении споров могут быть предусмотрены не одна, а несколько предарбитражных стадий, например проведение переговоров между представителями органов корпоративного управления каждой из сторон в течение определенного минимального периода времени, попытки урегулирования спора посредством медиации (посредничества) в течение определенного периода времени и только после этого – возможность проведения арбитражного разбирательства. В одних случаях многоуровневые оговорки рассматривались как препятствие для начала или продолжения арбитражного разбирательства, в других – арбитры приходили к выводу о необязательности предарбитражной стадии.

Необходимо обратить внимание на две стороны обязательности предварительных примирительных процедур при включении их в многоуровневую оговорку. Первая – ее можно назвать материально-правовой стороной – это обязательность предарбитражной стадии урегулирования спора для его участников. Включенное в многоуровневую оговорку соглашение сторон об использовании переговоров или посредничества должно быть обязательным для сторон, как и любое другое условие договора. Поэтому прежде чем обращаться к арбитражу, стороны должны пройти через предварительную процедуру урегулирования спора, предусмотренную их соглашением. При этом формулировка, детальность соглашения не имеют значения. Наличие доброй воли позволит сторонам восполнить связанные с этим недостатки. Ее отсутствие во всех случаях приведет к безуспешности примирения.

Вторая сторона имеет процессуальное значение – это обязательность для арбитража, которая заключается в проверке арбитрами соблюдения условий заключенного сторонами соглашения. Однако такая проверка может быть только формальной и должна осуществляться только в том случае, если, во-первых, одна из сторон ссылается на многоуровневую оговорку и на ее невыполнение другой стороной. Во-вторых, эта сторона выражает готовность предпринять попытку урегулировать спор вне арбитража. В-третьих, оговорка должна иметь ту степень определенности, которая позволит сторонам без труда доказывать в арбитраже ее исполнение или неисполнение. Часто бывает невозможно доказать, что изначальная обязанность вести переговоры, как установлено в неточно сформулированном положении контракта, не была исполнена должным образом – так, чтобы это явилось препятствием для арбитражного разбирательства». Включение в оговорку о разрешении споров предарбитражной стадии является препятствием для проведения арбитражного разбирательства. Однако в этом случае должен быть обозначен временной промежуток, как и возможность для стороны через одностороннее заявление прекратить такую процедуру после определенного минимально демонстративного усилия, показывающего, что попытка переговоров имела место, например личная встреча, телефонная конференция, назначение медиатора и участие во встрече с медиатором.

Установленная арбитрами совокупность указанных условий должна влечь процессуальные последствия для арбитражного разбирательства – его отложение или приостановление. Отсутствие хотя бы одного из условий не препятствует арбитражному разбирательству. При ином подходе, который заключается в полном отказе арбитражей учитывать оговорки о предварительном урегулировании спора, отрицается обязательная роль взаимной договоренности сторон, а также утрачивается само предназначение примирительных процедур, особенно тех, которые предлагаются под эгидой институционных международных коммерческих арбитражей.

2. Посредничество и арбитраж – разные по своей правовой природе процедуры. Посредник в отличие от арбитра не устанавливает факты, не исследует доказательства, не вправе выносить обязательное для сторон решение. Его основная функция – оказание сторонам содействия в ведении переговоров и достижении соглашения. Вместе с тем сегодня наблюдается тенденция соединения этих различных по своей сути механизмов для разрешения одного спора и, как следствие, появление новой самостоятельной процедуры, получившей название «посредничество-арбитраж» (в американском варианте – mediation-arbitration или сокращенно med-arb).

Указанная комбинированная процедура, как и многие другие альтернативные методы, получила наибольшее распространение в США. Ее суть заключается в том, что спор разрешается с помощью избранного сторонами независимого, нейтрального лица, который сначала выполняет функции посредника, содействуя достижению соглашения, а затем, если стороны не пришли к соглашению, действует как арбитр, уполномоченный вынести окончательное и обязательное решение. Данная форма возникла в результате наиболее частого последовательного применения традиционных форм – посредничества и арбитража. Чтобы упростить переход от одной процедуры к другой, уменьшить расходы, связанные с участием в них, стороны стали договариваться об избрании посредника и арбитра в одном лице.

Насколько актуально применение подобной комбинации в целях разрешения международных коммерческих споров. Регламент дружественного урегулирования споров Международной торговой палаты предлагает сторонам набор разнообразных методов урегулирования спора при содействии нейтрального лица, в том числе и посредничество. При этом по общему правилу нейтральное лицо не может выступать в качестве арбитра в арбитражном разбирательстве по спору, являющемуся или являвшемуся предметом дружественного урегулирования (п. 3 ст. 7 Регламента). Это возможно только при наличии письменного соглашения сторон.

Данный подход к комбинации процедур, основанный на автономии воли сторон, представляется единственно правильным. Он нашел отражение в уже названном Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» (ст. 13). Цель данной нормы, как указывается в Руководстве по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, заключается в обеспечении большего доверия к посреднику и уверенности в согласительной процедуре. Какая-либо сторона может неохотно стремиться к урегулированию спора путем проведения согласительной процедуры, если ей придется учитывать вероятность того, что в случае неуспеха согласительной процедуры посредник может быть назначен арбитром в последующем арбитражном разбирательстве.

Международные регламенты примирительных процедур и законодательные предложения исходят из того, что нейтральное лицо может действовать как посредник и арбитр, но только при наличии специального соглашения сторон по этому вопросу. С учетом возможного использования данной альтернативной процедуры для разрешения международных коммерческих споров и в целях ее эффективного проведения необходимо понимание того, что посредничество-арбитраж представляет собой не механическое соединение двух известных методов, а особую, самостоятельную форму. Ее природа носит двойственный характер, каждый этап обладает своеобразием в отличие от «чистого» посредничества или «чистого» арбитража.

В теории американского права при исследовании Med-Аrb, с одной стороны, отмечается целесообразность интеграции по сравнению с последовательным использованием двух традиционных процедур с разными нейтральными лицами. Арбитру не нужно тратить время на исследование доказательств, установление фактических обстоятельств дела. Будучи посредником, он уже получил всю необходимую информацию. С другой стороны, указывается на определенные проблемы, с которыми могут столкнуться участники. Например, зная о том, что медиатор в случае безуспешности посредничества становится арбитром с властными полномочиями, стороны под страхом вынесения неблагоприятного решения более осторожно и менее доверительно подходят к раскрытию информации. В свою очередь нейтральному лицу после получения конфиденциальных сведений, попыток компромисса трудно сохранить объективность при вынесении решения по спору .

Таким образом, med-arb нельзя рассматривать как простое последовательное использование посредничества и арбитража. Это специфический метод разрешения конфликтов. На его первом этапе стороны в отличие от реального посредничества стремятся не столько к сотрудничеству, сколько к обоснованию правильности своей позиции. На втором этапе посредник-арбитр зачастую предлагает сторонам рекомендательные варианты урегулирования спора, один из которых по выбору сторон принимает силу обязательного решения.

Необходимо обратить внимание на следующие особенности процедуры посредничество-арбитраж. Она состоит из единства двух этапов. Если первый этап завершается достижением соглашения между сторонами, то здесь возможно два варианта. Первый – процедура прекращается без перехода к арбитражу. В этом случае можно говорить только об использовании традиционного посредничества. Второй – стороны могут пожелать, чтобы их соглашение было оформлено в виде арбитражного решения с целью его исполнимости. Тогда имеет место посредничество-арбитраж. Единство двух этапов и облегченный переход от одного к другому является одним из преимуществ данной комбинированной процедуры.

Роль посредника и арбитра выполняет одно лицо. Указанная черта привлекает участников спора тем, что позволяет сократить расходы, связанные с урегулированием и разрешением спора. Если сторонами избираются разные лица для выполнения функций посредника и арбитра, то соответственно речь идет о двух процедурах и двойных расходах. В то же время участие одного лица в качестве посредника и арбитра может являться преградой для использования данной процедуры по причинам, указанным выше. В связи с этим интересно отметить, что в США не так давно появилась новая форма med-arb, которая позволяет избежать недостатков, связанных с участием одного лица. Стороны, предполагая использование посредничества-арбитража, предусматривают избрание сразу двух нейтральных лиц (так называемое co-med-arb). Оба участвуют в первоначальном заседании и заслушивают объяснения сторон. Затем один из них действует как посредник и пытается привести стороны к соглашению (в том числе, если это необходимо, встречается с каждой стороной по отдельности в закрытых заседаниях). Другой только присутствует при совместных обсуждениях. Если сторонам не удалось достичь соглашения, он начинает действовать как арбитр. Такая форма увеличивает расходы сторон, но позволяет им с большим доверием и эффективностью использовать как стадию посредничества, так и арбитража.

Роли посредника и арбитра в единой процедуре посредничество-арбитраж видоизменяются. Они дополняются новыми функциями, между ними нет четкой границы. Посредник, предполагая, что ему придется рассматривать дело по существу в качестве арбитра, старается изначально получить более полное представление о деле, т.е. устанавливает факты и исследует доказательства. Превращаясь в арбитра, он по-прежнему стремится к достижению соглашения между сторонами и к вынесению решения на согласованных ими условиях. Своеобразная правовая природа посредничества-арбитража, ее возможные разновидности требуют особых подходов. Стадия арбитража становится менее формальной и более гибкой, а решение чаще вырабатывается совместно со сторонами. Благодаря этим свойствам данная процедура может быть востребована, в том числе для разрешения международных коммерческих споров. Она отвечает двойственным потребностям сторон: стремлению урегулировать спор на основе взаимных интересов (посредничество) и обеспечению исполнимости принятого решения (арбитраж). Кроме того, является более экономичной с точки зрения финансовых и временны́х затрат.

3. Примирение сторон может иметь место не только в примирительных или комбинированных процедурах, но непосредственно в ходе арбитражного разбирательства. Как правило, ни в законах об арбитраже, ни в арбитражных регламентах не содержится указания на право арбитров содействовать сторонам в достижении соглашения. В то же время такая возможность не исключается. Например, в Комментарии по организации арбитражного разбирательства, утвержденном ЮНСИТРАЛ в 1996 г. с целью оказания помощи в практике арбитража путем перечисления и краткого описания вопросов, своевременное решение которых может быть полезным при организации арбитражного разбирательства, обращается внимание на вопрос о ведении сторонами переговоров о возможном мировом соглашении и их последствиях для планирования разбирательства. Арбитрам рекомендуется, в частности, планировать разбирательство таким образом, чтобы оно способствовало продолжению или началу переговоров о мировом соглашении.

В связи с этим заслуживает внимания правило, установленное в Кодексе этики для арбитров при разрешении коммерческих споров Американской арбитражной ассоциации. В Каноне IV под заголовком «Арбитр обязан вести процесс справедливо и тщательно» указывается, что, «хотя арбитр вправе предлагать сторонам обсудить возможность достижения соглашения, использования посредничества или других процедур урегулирования споров, он не должен оказывать давление ни на одну из сторон с целью достижения соглашения или использования других процедур урегулирования спора. Арбитр не вправе присутствовать или другим образом участвовать в обсуждении по достижению соглашения или действовать как посредник, если только стороны не просили его об этом». В Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» также предлагается положение, в соответствии с которым арбитраж принимает решение в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это (п. 3 ст. 28). Таким образом, содействие арбитров должно заключаться в создании благоприятных с точки зрения организации процесса условий для примирения и оказываться исключительно в рамках, допускаемых сторонами. Как правило, примирение в этом случае осуществляется сторонами самостоятельно.

При урегулировании спора в ходе арбитражного разбирательства возможны разные ситуации, которые в свою очередь влекут различные процессуальные последствия.

А. Стороны заключили мировое соглашение, и оно исполнено до начала арбитражного заседания по делу. В данном случае арбитраж прекращает производство по делу с вынесением постановления на основании п. 2 ст. 32 Закона «О международном коммерческом арбитраже» и соответствующих положений регламентов. При этом мировое соглашение не проверяется и не утверждается арбитрами. На практике данная ситуация рассматривается по сути как отзыв искового заявления и утрата сторонами заинтересованности в рассмотрении дела по существу.

Б. Стороны урегулировали спор и просят зафиксировать это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных сторонами условиях. Данная возможность предусмотрена в ст. 30 Закона «О международном коммерческом арбитраже», а также включена в арбитражные Регламенты. В соответствии с указанными нормами речь идет о примирении сторон после сформирования состава арбитража и состоит оно в согласовании позиций сторон, которое находит отражение в мировом соглашении. Бывают случаи, когда мировое соглашение составлено настолько неясно, что арбитражу трудно установить, в чем состоит договоренность сторон. В перечисленных и иных случаях арбитраж вправе отказать в вынесении решения на согласованных сторонами условиях, продолжить судебное заседание и вынести решение в обычном порядке, либо арбитры могут предложить сторонам внести соответствующие изменения в мировое соглашение, чтобы было возможно вынести решение на согласованных сторонами условиях.

В. К примирению сторон может быть приравнена ситуация, когда ответчик до вынесения арбитражного решения выполняет свои обязательства перед истцом. Истец в этом случае отказывается от иска. Таким образом происходит устранение конфликта, ликвидация спора и, как следствие, прекращение арбитражного разбирательства. Данную ситуацию следует отличать от описанной выше ситуации А. Речь идет о различных распорядительных действиях сторон. В первом случае стороны проявляют взаимное волеизъявление, которое находит отражение в мировом соглашении. Как процессуальный результат, истец отзывает исковое заявление, и это, как видно из приведенных выше примеров, фиксируется в решении арбитража. В данном случае имеет место одностороннее волеизъявление, которое выражается в отказе от иска.

При этом отзыв искового заявления нельзя смешивать с отказом от исковых требований. Отзыв искового заявления – это лишь формально-процессуальное заявление истца, следующее за достижением мирового соглашения и свидетельствующее о его нежелании продолжать арбитражное разбирательство. Такое заявление вообще не имеет никакого значения: достигнуто мировое соглашение, и стороны договариваются о прекращении арбитражного разбирательства. Отказ от иска – это действие по распоряжению материальным правом, означающее отказ от притязания к ответчику. Мировое соглашение – это всегда общее волеизъявление обеих сторон, и оно обращено к суду. Отказ от притязания и признание притязания – это отдельные волеизъявления сторон, обращенные не к суду, а друг к другу. При заключении мирового соглашения стороны, как правило, договариваются и о распределении арбитражных расходов. При отказе от иска (в связи с тем, что ответчик исполнил свои обязательства), наоборот, остается неурегулированным вопрос об арбитражных расходах, который решается составом арбитров исходя из соответствующих положений об арбитражных расходах и сборах. Чаще всего в этих случаях расходы относятся на ответчика ввиду недобросовестности его поведения.

В случае отказа истца от своих требований арбитраж прекращает производство по делу. При этом выносится постановление, а не арбитражное решение. Соответственно взыскание арбитражных расходов с ответчика также отражается в этом постановлении. В связи с этим возникает проблема, связанная с возможностью принудительного исполнения данного постановления в части арбитражных расходов. Конвенция 1958 г. О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также российское законодательство предусматривают возможность приведения в исполнение только решений международного коммерческого арбитража, но не его постановлений или определений. Иными словами, сторона, в пользу которой взысканы арбитражные расходы, вряд ли сможет получить их с помощью государственного принудительного механизма, если только другая сторона добровольно не произведет выплаты. Для защиты интересов добросовестных участников спора, для обеспечения более полного их доверия к арбитражу в данном случае также возможно вынесение арбитражного решения. Возмещение арбитражных расходов можно рассматривать как самостоятельное требование, которое должно быть разрешено по существу.

В современных условиях деятельность международного коммерческого арбитража связана с примирительными процедурами в различных аспектах. Они могут предшествовать арбитражу, использоваться в комбинации с арбитражем либо получить процессуальное оформление непосредственно в ходе арбитражного разбирательства. Такое совмещение отвечает потребностям участников делового оборота в более эффективных методах урегулирования споров.

Copyright © vsgfond, 2011

Альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. .

Основы медиации

В медиации конфликт (лат. conflictus - столкновение) воспринимается как важнейшая сторона взаимодействия людей в обществе, часть бытия и форма отношений между субъектами, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, нормами и потребностями.

Применение медиации

В системе гражданско-правовых отношений медиация охватывает практически все сферы повседневного взаимодействия граждан и юридических лиц. Система гражданско-правовых отношений - основные принципы гражданского права, характеризующие систему этих отношений.

Функции медиации

.

Настоящий федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации).

Закон РФ от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ

Цель обеспечения лучшего доступа к справедливости как часть политики Европейского Союза, направленной на создание правового пространства свободы, безопасности и справедливости, должна включать в себя доступ, как к судебным, так и к внесудебным методам разрешения споров. Данная директива не наносит ущерб национальному законодательству.

Директива 2008/52/ ЕС

Для целей данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две и более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны (далее "медиатора") для оказания им помощи при разрешении их спора путём достижения согласия без судебного решения.

Кодекс МЕДИАТОРОВ

.

Яндекс.Метрика

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией...

Всеобщая декларация прав человека

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. АРС в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа».

Программа ЕвроСоюза для России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы).

История медиации в России

.

Конструктор сайтов - uCoz